开发商将应由包销人销售的商品房膻自出售，应否赔偿包销人的损失

开发商将应由包销人销售的商品房膻自出售，应否赔偿包销人的损失

开发商和包销人一旦签订商品房包销合同，整个包销商品房的销售权即为包销人所垄断，开发商不得再把该商品房授权给其他单位和个人销售，也不得擅自自行销售。这种垄断销售的权利是包销人的合同权利，依法受到合同效力的约束和我国法律的保护。包销人独占销售包销商品房的目的在于获得包销溢价，包销人排他性的销售所包销的商品房，以高于包销基价的价格对外销售所包销的商品房，中间的价格差价即为包销人的盈利。如果开发商擅自对外销售被包销的商品房，将使包销人获得包销溢价的权利落空，使包销人的合同目的无法实现。

对于开发商将应由包销人销售的商品房擅自出售，应否赔偿包销人的损失问题，司法实践中存在不同观点：

第一种观点认为，这属于违约行为，理应承担违约责任。

第二种观点认为，并不是所有开发商继续销售商品房的行为都要承担赔偿损失的责任，而应具体问题具体分析。开发商参与包销商品房销售的情况分为三种：

第一种是帮助型自销，即开发商为了促进投资的及时回收，利用自己的某些优势和营销网络，帮助包销人扩大销售量而自销；

第二种是急需型自销，即应买受人的要求，或因某种特殊的紧急需要，开发商自销；

第三种是嫉妒型自销，即开发商发现包销人售房太容易，得利太快而擅自自销。是否要求开发商赔偿损失，最根本的就是要看自行销售行为是否影响到包销人的合同利益。

我们认为，上述第二种观点正确

对于包销人因开发商自行销售包销房屋而产生的损失都包括哪些，《商品房买卖合同解释》第21条没有规定。根据《合同法》第113条的规定，包销人请求开发商赔偿的损失可以是实际损失，也可以包括可得利益损失。而从实践中看，包销人的损失首先应包括开发商销售房屋超出包销价格的溢价，因为包销人对包销房屋享有专销权，开发商自行将包销房屋售出，使包销人失去售房的机会和获取销售溢价的利益，这部分溢价自应作为包销人的损失由开发商予以赔偿；其次应包括可能产生的其他损失，如包销人为了使包销房屋全部卖出和卖出更高的价格，往往会对房屋的销售先期进行投人，主要是广告宣传和房屋的装修等，如果开发商自行将包销房屋售出，也应对包销人在房屋上的这些投人作为损失予以赔偿；最后还应包括包销人的可得利益损失，如包销人已销售的包销房屋的平均价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分，以及市场同等房屋销售价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分，等等。需要强调的是，可得利益损失在审判实践中通常要受到严格的限制，只有具备以下条件才能得到赔偿：必须是当事人已经预见或者应当预见到的利益；必须是真实的、可以得到的利益；必须与违约行为有直接的因果关系；必须科学合理地计算可得利益的损失数额。

在实践中，开发商自行销售包销人包销的房屋，会有不同的价位，应区分不同的情况予以处理：

1 .以高于包销人销售的价格出售：开发商应将销售溢价作为包人的损失支付包销人，溢价是多少，就应赔偿多少。

2．以高于包销基价但低于包销人销售的价格出售：由于市场的因素，包销人销售的房屋价格不一定是一样的，可能有高，也可能有低。如果开发商的销售价格在包销人销售的平均价以上（这里指包销基价以上的价格），可以将溢价作为损失赔偿包销人；如果开发商的销售价格低于包销人销售的平均价，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。

3．以包销基价出售或低于包销基价的价格出售：开发商出于某种原因，将房屋低价出售，严重侵害了包销人的利益，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿；如果包销人尚未售出房屋，则应参照市场同等房屋的销售价格，对包销人的损失予以赔偿。

上述处理办法中，参照包销人已售房屋的平均价格和市场同等房屋的销售价格对包销人的损失予以赔偿，是因为开发商将房屋交由包销人销售，其已取得房屋的价款即包销基价，包销人以包销基价以上的价格进行销售，目的在于获取销售价与包销价之间的差额，开发商将包销房屋自行出售，侵害了包销人的合法利益，理应对包销人损失的可能得到的利益进行赔偿。但由于包销人对于每一套房屋的销售价格往往是不确定的，尤其是房屋尚未售出时，将来可能以什么价格售出是不可预知的，然而包销人既然通过包销获取了对房屋的销售权，包销房屋以什么价格售出是包销人自己的事情，即使以低于包销基价出售，其差额部分也是包销人自己承担，开发商无权干涉。而开发商擅自出售已由包销人包销的房屋，则是违反了包销合同的约定，应从公平原则出发，结合实际情况，对包销人的可得利益损失予以合理赔偿。

以上所谈的是当事人违约但合同继续履行的前提下，开发商自行出售已由包销人包销的房屋，开发商应对包销人的损失进行赔偿的情况。当由于开发商违约，导致包销人的合同目的不能实现，包销合同被解除时，包销人也可以请求开发商对其损失进行赔偿。这种情况往往出现在开发商将已由包销人包销的房屋的大部或全部自行销售，致使包销商包销房屋、获取包销差额利益的目的无法实现时，根据《合同法》第94条第1款第4项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的"的规定，另一方当事人可以解除合同的规定，对包销人请求解除包销合同的，应予支持。同时，包销人还可以根据《合同法》第97条合同解除后当事人有权要求赔偿损失的规定，还可以请求开发商赔偿损失。在包销合同解除的前提下，包销人包销的房屋时，包销人可能已将包销款支付开发商，也可能尚未支付。如果包销人已将包销款支付，开发商应将包销款予以返还；尚未支付的，包销人不再予以支付六、对包销收益进行限制的效力如何认定？

关于包销收益即佣金的限制，原国家计划委员会、建设部曾联合下发计价格〔1995〕971号《关于房地产中介服务收费的通知》。有些地方又根据该通知规定，出台了地方性文件，如上海市物价局、上海市房屋土地资源管理局联合下发沪价房〔1996〕088号《关于本市房地产中介服务收费的通知》。根据《关于房地产中介服务收费的通知》的规定，房屋买卖代理收费，按成交价格总额的015％、215％计收。实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不得超过成交价格的3％。房地产经纪费由房地产经纪机构向委托人收取。

迄今为止，已经有不少有关佣金比例过高的纠纷案件，法院在审理此类纠纷案件时，是否严格执行《关于房地产中介服务收费的通知》的规定呢？当然，有一个问题必须清楚，即《关于房地产中介服务收费的通知》对包销佣金的规定是否具有法律效力。对此，实践中存在争议。

原国家计划委员会、建设部曾联合下发的计价格〔1995〕971号《关于房地产中介服务收费的通知》第6条规定：“房屋买卖代理收费，按成交价格总额的015％、215％计收。实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3％。"

我们认为，上述规定仅具有指导意义。关于价格限制措施，虽应由价格管理部门在职权范围内制定，但对于价格的干预应当尽量减少，除了少数关系国计民生的物资的价格之外，一般应当由市场自行确定。如果双方在包销合同申明确约定了包销收益的提取比例，即使高于3％，当事人双方也应当严格履行合同义务。