最高人民法院民商事指导性案例的司法应用研究
【摘要】随着我国案例指导制度的逐步推进，司法实践援引指导性案例的现象与日俱增，尤其是民商事领域。目前，关于民商事指导性案例的司法应用已成为案例指导制度所要讨论的热点问题。本文针对最高人民法院发布的民商事指导性案例，以“北大法宝-司法案例库”中的数据作为研究对象，探讨其在发布和应用方面的现状，从不同的角度出发，归纳和总结其在司法应用中呈现出来的规律和特点，并以应用频率最高的指导案例24号为例进行了实体性分析。然后对其在司法应用中存在的问题进行阐述和分析的基础上，提出了完善我国民商事指导性案例司法应用的相关建议和保障措施。
【关键词】案例指导制度；民商事指导性案例；司法应用
为了规范法官的自由裁量权，实现司法统一，截至2016年9月30日，最高人民法院先后出台了一系列的有关案例指导制度的规范性文件，其中2016年6月28日发布的《最高人民法院关于印发<人民法院民事裁判文书制作规范><民事诉讼文书样式>的通知》中进一步明确指出“正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，并写明指导性案例的编号和裁判要点”，“指导性案例不作为裁判依据引用”。[1]截止9月30日，最高人民法院共已发布14批指导性案例，其中，民商事指导性案例42例。为了深入了解这些民商事指导性案例的具体发布和应用情况，本文拟从大数据分析的角度出发，以“北大法宝-司法案例库”作为数据来源，展开深入的讨论和分析。
一、民商事指导性案例的发布概况
最高人民法院已发布14批共69例指导性案例，其中，民商事指导性案例42例。本文针对这42例民商事指导性案例，从不同的角度对其发布情况和案例特点作分析。
（一）发布情况
1.发布频率呈上升趋势
在最高人民法院发布的14批指导性案例中，除第9批以外，其余每批指导性案例均有涉及民商事领域的案件。从2011年到2015年，民商事指导性案例的数量逐年递增。2011年第一批指导性案例发布2例，2015年上升到12例，2016年有所下降，目前仅有7例。
2.发布日期不固定
尽管指导性案例的发布频率有上升的趋势，但是其具体的发布日期并不固定。最高人民法院民商事指导性案例的发布时间比较分散，既有在上半年1、4、5和6月份予以发布的，也有在下半年9、11和12月份予以发布的。
3.审结日期主要集中在2009年-2015年
最高人民法院发布的42例民商事指导性案例中，审结日期为2009年以前的案件数量比较少，仅有10例，所占比例约为23.81%；其余的32例民商事指导性案例的审结日期均为2009年以后，所占比例高达76.19%，主要集中在2009年-2015年这个时间段。
4.发布日期与审结日期之间无明显规律可循
最高人民法院发布的民商事指导性案例的审结日期均早于发布日期。其中，第14批中的指导案例66-68号的审结日期均为2015年10月，发布日期为2016年9月，二者间隔时间仅仅11个月左右；而第10批中的指导案例52号的审结日期为2004年7月13日，发布日期为2015年4月15日，二者的间隔时间却长达10年有余。
（二）案例特点
1.民事案由以合同纠纷为主，知识产权类案由分布较均衡
最高人民法院发布的民商事指导性案例中民事类有32例，知识产权类10例。从案由种类角度看，合同纠纷共有13例，占有主导地位；其次为执行异议之诉4例、侵权责任纠纷3例、公司纠纷3例和海事海商纠纷2例。建筑物区分所有权纠纷、离婚纠纷、继承纠纷、劳动争议、保险纠纷、海事诉讼特别程序、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决类最少，各有1例。
特别指出的是，近年来知识产权类指导性案例上升明显，最高人民法院发布的民商事指导性案例中知识产权类共10例。其中，2015年发布的两批指导性案例中知识产权类有6例，占2015年发布指导性案例的50%。从具体案由来看，涉及著作权、专利权、商标权纠纷各2例，仿冒纠纷1例，其他知识产权纠纷3例，呈现出案由分布相对均衡的特点。
2.裁判要点侧重于实体指引
指导性案例的指引方向包括实体性指引和程序性指引两种，在最高人民法院发布的42例民商事指导性案例中，裁判要点涉及案件实体问题的共有36例，所占比例约为86%；而涉及程序问题的仅有6例，占14%左右。
3.案例来源集中在最高院和沪苏京三个省市
民商事指导性案例主要来源包括最高院及10个省市，民商事指导性案例以最高院最多12例，上海9例，江苏7例，北京3例，其余省份均在2例以下。
4.审理法院以最高院和高院为主
民商事指导性案例的审理法院以普通法院为主，审理法院为专门法院的案件仅有一例。其中，高级人民法院审理的案件数量最多，已经达到总体数量的三分之一，最高人民法院居于第二位，其后是中级人民法院和基层人民法院。专门法院遴选出的民商事指导性案例很少，42例案例中只有1例。
5.审理程序以二审为主
最高人民法院发布的42例民商事指导性案例所适用的程序不仅包括审理程序还包括执行程序。在适用审理程序的案件中，二审的数量最多，共计23例，一审7例，再审5例。另有执行案例4例，督促案例1例，其他类案例2例。
6.文书类型以判决书和裁定书为主
在最高人民法院已发布的42例民商事指导性案例中，以判决书和裁定书为主，而其他文书涉及的极少。主要包括三类文书：判决书、裁定书和执督复函。其中，判决书的比例最高，达74%；裁定书，占24%；执督复函，约占2%。
二、民商事指导性案例的司法应用
为了保证数据来源的权威性和准确性，本文以“北大法宝-司法案例库”作为数据来源，旨在对民商事指导性案例的司法应用进行数据统计和对比分析的基础上，归纳和总结出其具体应用的规律和特点。
（一）应用情况统计分析
1.整体情况
目前最高人民法院共发布了42例民商事指导性案例，已被应用的共涉及20例，未被应用的共涉及22例，各自所占的比例分别为47.6%和52.4%，已被司法应用的指导案例约占一半。
已被应用的指导案例包括1号，2号，7号，8号，9号，10号，15号，17号，18号，19号，23号，24号，25号，29号，33号，34号，45号，46号，47号，53号。
未被应用的指导案例包括：16号，20号，30号，31号，35号，36号，37号，48号，49号，50号，51号，52号，54号，55号，56号，57号，58号，64号，65号，66号，67号，68号。
2.个案情况
20例民商事指导性案例已被应用于司法实践，应用案例共有370例。应用频率最高的是指导案例24号，高达165次；其次依次为指导案例15号、23号、9号、1号、8号及19号，被应用的次数分别为42、33、31、23、19及15次，其他指导案例应用频率较低。
3.案由分布
最高人民法院发布的民商事指导性案例被广泛应用于多个案由，具体包括买卖合同纠纷、居间合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷等49类案由。其中，机动车交通事故责任纠纷案由最多，共计160例。其次是买卖合同纠纷、居间合同纠纷、公司解散纠纷、民间借贷纠纷案由，依次为44例、22例、19例及14例，其他案由则相对较少。
（二）应用案例与指导性案例对比分析
通过上文的数据分析，在对民商事指导性案例的司法应用情况已有基本了解的基础上，本文将运用比较分析的方法，从地域分布、法院级别和审理程序角度出发，对民商事指导性案例及其具体应用进行剖析。
1.地域分布
（1）遴选过指导性案例的地域越发重视应用
民商事指导性案例主要来源于最高院及沪苏京等10个省市，但应用案例的地域分布比较广泛，涉及浙粤鲁苏等30个省份。在应用案例超过10例的12个省市中，有8个省市均曾遴选出指导性案例，体现出在应用方面更为重视，而黔桂陕等十余个未遴选出指导性案例的省市则很少应用指导性案例来指导审判实践。
（2）未遴选过指导性案例的地域，也逐步重视指导性案例的应用
尽管指导性案例的来源地域以东部经济发达地区为主，但是其应用案例的地域却并不仅仅局限于此。广东、河南、湖北、河北、吉林、辽宁、湖南、江西、内蒙古、广西、甘肃、宁夏、新疆、陕西、云南、贵州等二十一个省份，虽然没有涉及指导性案例的发布，但是却均在审判实践中应用了指导性案例，其应用案例总计171例，约占总量的46.3%。
2.法院级别
（1）普通法院比专门法院更重视对指导性案例的应用
最高人民法院发布的指导性案例的审理法院包括普通法院和专门法院两大类。但是，在审判实践中，真正应用指导性案例的法院主要是普通法院，专门法院应用指导性案例的实践较少，仅有1例。
（2）基层和中级人民法院应用指导性案例的频率较高
基层人民法院和中级人民法院应用指导性案例的频率较高，其应用率分别为32.6%和60.9%，其次为高级人民法院，应用率为5.08%，而最高人民法院虽然级别最高，但是至今仅有4例案例将指导性案例应用于司法实践。据此，在审判实践中，指导性案例的指导作用在基层和中级人民法院已得到充分发挥，而高级、最高及专门人民法院的应用频率则相对较低。
3.审理程序
（1）应用案例所适用的审理程序相对广泛
应用案例所涉及的审理程序与最高人民法院民商事指导性案例的审理程序基本保持一致，既包括审理程序又包括执行程序，且以审理程序为主导。在370例应用案件中，适用审理程序的案件有363例；适用执行程序的案件数量仅为4例，占0.1%的比例。另外，最高院关于民商事指导性案例的审理程序包含2例其他程序案件和1例督促程序的案件，但是在应用案件的审理程序中，适用其他程序的案件为3例，适用督促程序的案件数为0。
（2）应用案件的审理程序以初审和终审为主
最高人民法院发布的42例民商事指导性案例，审理程序为初审和终审的案件达30例，占71%的比例；370例应用案件的审理程序也是以初审和终审为主，分别为128例和215例，达到总量的92.7%。就所占比例而言，还高于最高院发布的民商事指导性案例中初审和终审程序。
（三）应用案例的应用规律
1.首次应用时间
首次应用时间，是指最高人民法院发布指导性案例后，该案例在审判实践中第一次被援引的时间。已被司法实践援引的20例民商事指导性案例中，除了指导案例1号[2]、8号[3]和24号[4]的应用情况以外，其余17例指导性案例的首次应用均发生在其发布以后，且每个指导性案例被首次应用的时间分别为其发布后的1-13个月不等。
从整体应用趋势上看，指导性案例的首次应用时间与发布时间之间的间隔越来越小，尤其值得一提的是，最高人民法院发布的第2号指导案例，其发布时间为2011年12月20日，首次应用时间为2012年1月5日，前后间隔仅16天的时间。由此可以推知，随着新指导性案例的陆续发布，其被应用于审判实践的速度将越来越快，范围越来越广泛。同时，这也反映了指导性案例在审判实践中的指导作用日益彰显。
2.应用主体
此处的应用主体，特指在诉讼中，首次提出援引指导性案例的人，主要包括法官、检察人员、当事人、申请人等。
（1）应用主体分布广泛且以法官为主导
在审判实践中，应用指导性案例的主体非常广泛，具体包括法官、原告、被告、上诉人、被上诉人、申请人和被申请人等。其中，法官应用比例最高，占30%；上诉人，所占比例为28%；原告、被上诉人、被告、其他，所占比例分别为15%、15%、5%、5%；而申请人和被申请人援引指导性案例的比例非常低。
（2）与法官相比，非法官更倾向于援引指导性案例
根据首次提出援引指导性案例的人是否是法官，可以将其分为法官援引和非法官援引两大类。在370例应用案例中，法官援引的比例仅占到30%，其余的70%均为非法官援引的案例。法官作为应用主体的案例远远低于非法官，这在某种程度上反映出，在司法实践中，法官很少会主动的去援引指导性案例进行裁判，而非法官基于对个人利益的维护，则往往比较倾向于援引指导性案例作为支持其主张的依据。
3.应用内容
根据最高法对民商事指导性案例编写结构的要求，每篇指导性案例均由七个部分组成，即标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。在审判实践中，无论是法官、公诉人，还是当事人，在引用指导性案例时，其引用的内容以裁判要点所占比重最高，达到66%；基本案情，所占比重约为31%，基本案情相似的占了29%，基本案情不同的仅占了2%。另外，目前已经开始出现参照指导性案例的裁判理由进行案件审理的情况，其所占比例已有3%。
4.应用表述
（1）民商事指导性案例的应用表述主要涉及六个要素
在司法实践中，无论是法官还是其他应用主体，在援引民商事指导性案例进行审判时，几乎没有统一的固定的表述模式。法律对此也没有强制性规定，应用表述环境相对较宽松，一般情况下诉讼文书中只要能表述清楚所引用的是哪个案例即可。
虽然关于民商事指导性案例应用表述模式的情况相对散乱，但是此次报告经过深度分析，发现无论是采用何种模式进行表述，都或多或少涉及以下六个要素，分别是发布主体、发布日期、发布批次、指导案例编号、指导案例标题和裁判要点。通过研究，基本可以断定民商事指导性案例的应用表述包含六个要素。
（2）民商事指导性案例的应用表述中发布主体、指导案例编号、裁判要点三个要素应用频率最高
通过对本次报告370例样本的数据进行统计和研究，发现六要素中，应用的频繁程度是不一样的，发布主体、指导案例编号、裁判要点三个要素是应用频率最高的三个要素。发布主体被援引的频率是最高的，达到363次；指导案例编号，其被援引的次数共计262次；裁判要点，其被援引的次数为241次。另外，应用表述中还援引了发布日期、指导案例标题、发布批次这三个要素，被援引次数分别为97、92、85.
（3）应用表述模式并不固定，但三要素表述中以“发布主体+指导案例编号+裁判要点”模式为主
根据应用表述所涉及的六个要素的数量，可将其分为单要素表述、双要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述和六要素表述六大类[5]。通过对370例民商事应用案例的统计和分析，发现采用三要素表述的情形最多，达到120次，其中“发布主体+指导案例编号+裁判要点”模式65次之多。其次为双要素表述106次，四要素表述80次。
（4）法官在裁判理由部分同时援引指导案例编号和裁判要点的情况较少
根据《最高人民法院<关于案例指导工作的规定>实施细则》第11条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”《最高人民法院关于印发<人民法院民事裁判文书制作规范><民事诉讼文书样式>的通知》中进一步明确指出“正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，并写明指导性案例的编号和裁判要点”，但“指导性案例不作为裁判依据引用”。由此可知，最高人民法院对于应用主体中法官的表述方式是作出明确规定的。在370个应用指导性案例的数据样本中，法官主动援引的为101例。在101例样本中含47例符合此规定的案件，不符合规定引述的情形所占比例为53.6%。当然，本次数据统计包含了上述细则实施以前的情形。但在司法实践中，法官援引指导性案例时不严格按照实施细则的规定进行引述的情形还是存在的。
5.应用结果
根据法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，将其分为明示援引[6]和隐性援引[7]。在370例应用案例中，法官明示援引的有141例，法官隐性援引的共有229例。由于法官隐性援引比较隐晦，为了保证研究结果的准确性，本文仅对法官明示援引的结果进行分析。
（1）法官主动援引的指导性案例，绝大部分予以参照
141例明示援引的案件中，法官主动援引案件为101例，被动援引的案件40例。在予以参照的案例中，法官主动援引占绝对的主导地位，111例予以参照的案件中，有97例是法官主动援引的。法官被动援引的案例中，只有14例是在审判中法官确认予以参照的，剩下的26例中，有24例是法官作出回应，但未予参照的，还有2例是未说明是否参照。由此可知，对于这些明示援引的案例，法官主动援引参照率很高，达到96%，同时出现法官主动援引，但未予以参照的情况，主要是由于指导性案例的案情或裁判要点不适用于该案，法官就此特地进行了说明；法官被动援引的指导性案例参照率较低，未参照率达到60%，或者因为案情不同，或者因为裁判要点不同，法官均给出了明确回应。有一小部分被动援引，法官在裁判理由部分是含糊的，无法判断是否予以参照，这样的情况较少。
（2）裁判要点和基本案情是法官判断参照与否的重要标准
在明示援引的情况下，应用结果分为三种情况，即参照、未参照和未说明。对于参照而言，主动援引和被动援引都有涉及，总共用111例应用案例。在主动援引中，有82例是基于裁判要点相似被引用，15例是基本案情相似被引用；而在被动援引中，有11例是基于裁判要点相似被引用，3例是基本案情相似被引用。由此可见，法官参照指导性案例进行审理的主要原因是裁判要点和基本案情相似。
对于未参照而言，只有被动援引部分有所涉及。有16例是因为裁判要点不同而不予参照，8例是因为法官认为案情不相似而不予参照。法官不予参照指导性案例进行审理的主要原因是裁判要点和基本案情不同。对于未说明而言，也是如此，主要涉及对裁判要点和基本案情的判断问题。
三、指导案例24号的应用情况
为了更加深入的探究其应用情况，本文将以应用频率最高的指导案例24号为例，对其实体性应用进行多维度剖析。
指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”，是最高人民法院于2014年1月26日发布的第6批案例之一。在其发布之前，对于受害人特殊体质侵权案件，不仅理论界见仁见智，实务界也各持己见，尤其是交通事故侵权，实务界的处理结果比较混乱，随意性较大。而在其发布以后，该类侵权案件引入了英美法系的“蛋壳脑袋”规则，[8]即交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，这在一定程度上，实现了理论与实务的统一。在实务中，指导案例24号的具体应用情况及趋势归纳如下：
（一）应用案件概况
1.诉讼标的以交通事故侵权法律关系为主
指导案例24号系机动车交通事故责任纠纷案，其诉讼标的为（机动车）侵权法律关系。截至2016年9月30日，在司法实践中，该指导案例的应用案例共有165例。诉讼标的主要涉及两种类型，即侵权法律关系和合同法律关系，其中，侵权法律关系涉及156例，占到总量的94.5%左右，而合同法律关系仅有9例且以保险合同法律关系为主。在涉及侵权法律关系的案件中，尽管侵权的具体种类各不相同，但是仍以交通事故侵权为主，其所占比例已达侵权案件的94%左右。
2.受害人呈现出多样化，电动车驾驶人成为新型受害人
指导案例24号系交通事故侵权案件，其受害人是行人，而司法实务中，165例应用案例的受害人却不仅限于此。除病人以外，受害人绝大部分都是交通事故的当事人。其中，电动车驾驶人和行人成为受害人的频率均高达29%，摩托车和自行车驾驶人成为受害人的频率也相对较高。
（二）应用内容剖析
通过对指导案例24号的165例应用案例的调研，发现尽管其诉讼标的不限于侵权法律关系，但是其纠纷的产生却都是由侵权所引起的，故本文欲从其共性的角度出发，通过与指导案例24号的对比，进而探究其应用的规律和趋势。
1.交通事故责任认定是否是判断受害人过错的依据尚不确定
指导案例24号的裁判要点“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”明确规定了其适用的前提是受害人没有过错。而所谓的受害人没有过错是指损害的发生或者扩大不是由于受害人的过错发生的。在判断受害人过错时应当采取客观标准，即以一个合理、谨慎的人对于自己人身或财产利益所应有的注意程度作为确定其过错及程度的判断标准。在交通事故侵权纠纷中，亦应如此，只不过，其判断的主体比较特定，一般由交通部门作出认定。
在交通事故侵权纠纷中，交通部门的责任认定结论，主要有五大类，即无责任、次要责任、同等责任、主要责任和全部责任。根据上述理论分析，单就受害人而言，只有其被认定为无责任时，才说明其主观上无过错，才有参照指导案例24号的可能。而其余四类责任等级，都意味着受害人主观上存在一定的过错，不符合参照指导案例24号的前提。但是，实务中却并非如此，除无责任和全部责任外，即使受害人被认定为次要责任、同等责任或主要责任，仍然有参照指导案例24号的情况存在。
2.受害人特殊体质导致损害结果的多样化
受害人特殊体质是指那些与正常健康人不同的，自身存在影响身体健康的，在一般情况下没有任何疾病体征或疾病体征稳定，但是当有外界因素介入在一定的条件下可以导致伤害结果的发生或损害结果扩大或损害程度加重，而该介入因素对健康的人一般不会产生这种不利或严重的效果，即损害后果超出一般人的预期。[9]指导案例24号的受害人即因其骨质疏松的特殊体质导致其发生交通事故时骨折的概率有所增加。
受害特殊体质的种类多种多样，大体可以分为四大类，即自身存在疾病、自身先天残疾、自身生理退变和其他。其中，自身存在疾病所占的比例最高，已高达52%，其次为其他体质，此处的其他体质特指应用案例中未明确原因的体质。由于个人特殊体质是导致损害结果的原因之一，所以各种各样的特殊体质必然会导致损害结果的多样化。损害结果包括死亡、不同等级的伤残以及不构成伤残的情况，根据统计可知，在165例应用案例中，伤残情况共计119例，所占的比例高达72%左右。其次为死亡，不构成伤残的案例最少，只有3例，仅占1.8%。
3.外伤参与度在交通事故纠纷案件中失去了地位
损伤参与度这一概念最早由日本学者渡边富雄提出，后来在实践中逐渐被采纳。2002年，我国的《医疗事故处理条例》第49条就规定了医疗事故赔偿应考虑医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，后来我国法医学界也借鉴了该概念，在伤残鉴定中会引入该概念。[10]对于特殊体质问题，由于我国立法一直未有进展，所以审判实践中，对类似案件只能参照上述规定，将受害人特殊体质作为原因力的一种，以此来确定加害人最终的赔偿份额。因此，在指导案例24号发布之前，我国法院大多奉行“中庸之道”，在被告和有特殊体质的原告之间按一定比例分摊损失。但是，指导案例24号发布之后，情况却大不相同。
指导案例24号的裁判理由为：“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”这表明我国对于特殊体质问题明确引入了“蛋壳脑袋”规则，即侵权人应就扩大损害负责，不能以特殊体质与侵权行为竞合为由减轻责任。在97例参照指导案例24号裁判的应用案例中，即使认定加害人在侵权中的损伤参与度只有10%-30%，最终也会因为特殊体质受害人无过错而承担全部责任。有39例参照案例已不再提及损伤参与度问题，其所占比例高达40.2%。由此可以推知，损伤参与度的概念在交通事故纠纷案件中逐渐失去了地位，不申请司法鉴定照样可以参照指导案例24号作出相同的判决。
（三）应用方式归纳
1.应用案例的裁判理由在分析因果关系的基础上，有直接引述指导性案例的倾向
仔细分析指导案例24号发现，其裁判理由主要涉及以下要点：1.交通事故与损害结果是否有法律上的因果关系；2.个人体质与损害结果是否有法律上的因果关系；3.个人体质是否是减轻责任的法定事由；4.双方过错分析及论述。
与指导案例24号相比，应用案例的裁判理由仍然是侧重于对法律上因果关系的阐述，包括交通事故与损害结果的因果关系和个人体质与损害结果的因果关系。在165例应用案例中，前者共有126例，约占76%，后者共54例，约占32%，当然二者存在交叉。除此之外，就是对个人体质和过错程度的阐述和分析。
2.应用案例的裁判依据不一定会援引指导性案例的相关法条
裁判依据是指法官作出具体裁判时所依据的法律及其条文的序号，而指导性案例的相关法条则是指与裁判要点最密切相关的法律及其条文的序号，是指导性案例编写结构的一部分，故二者的范畴并不相同。指导案例24号的相关法条有两个，即《中华人民共和国侵权责任法》第26条和《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第1款第（二）项。但相关应用案例的裁判依据却并不限于此。
经调研发现，在165例应用案例中，同时依据指导案例24号的上述两个相关法条作出裁判的案例共有34例，其余的要么只依据其一，要么依据其他法条。裁判依据为《中华人民共和国道路交通安全法》76条第1款第（二）项的案例数量最多，共计103例，约占62.4%，其次为裁判依据为《中华人民共和国侵权责任法》第26条的案例，共计48例，约占29.1%，当然二者存在一定的重合和交叉。另外，有些应用案例的裁判依据还涉及了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条，共计11例，也占有一定的比例。
3.应用案例的裁判结果以参照为主，不作回应的情况有望得到改善
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。该规定作为司法解释，与法律有着同等的效力，因此，在指导案例24号发布以后，其原文也将和“法律条文”发挥同样的作用。经调研发现，2014年之后的类似案件，大多数参照了指导案例24号，少数因事实认定部分不同而最终没有参照。
在165例应用案例中，有97例参照了指导案例24号作出了裁判，占到了总量的59%；未参照指导案例24号进行裁判的应用案例只有13例，仅占到8%，其主要原因在于事实认定不同；而其余的55例应用案例应该是属于非法官援引的情况，对此，法官在裁判时基于各种考虑，没有作出回应。但是，随着《最高人民法院<关于案例指导工作的规定>实施细则》的出台，这种情况未来必将会得到改善。
四、民商事指导性案例司法应用的制约因素及完善建议
（一）制约因素
通过以上调研可知，虽然我国已经建立了比较完善的案例指导制度，但是，在民商事司法实践，其效果尚未完全彰显，并且在具体的应用中也或多或少的存在一些问题。
1.发布数量有限且应用频率不高
截至2016年9月30日，最高人民法院发布的民商事指导性案例总共有42例，真正应用于审判实践的指导性案例只有20例，仅占其发布数量的47.6%左右。而在这已被应用的20例指导性案例中，除指导案例24号被应用过165次外，其他指导案例的应用均未超过45次，因此，无论是从民商事指导性案例的整体应用角度看，还是从每个指导性案例的具体应用角度看，其应用频率都不高。
2.应用地域分布不平衡
在审判实践中，随着指导性案例应用频率的不断提高，其应用所涉及的地域也越来越广泛。根据上文统计分析，目前共涉及了30个省市。其中，应用率最高的省为浙江，其次为广东省和山东省，然后依次为江苏省、河南省、上海市、辽宁市、安徽省、湖北省、四川省、福建省。在应用案例超过10件的12个省市中，有8个省市均曾遴选出过指导性案例。
3.援引指导性案例的表述方式不统一
2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第11条第1款规定，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”2016年6月28日发布的《最高人民法院关于印发<人民法院民事裁判文书制作规范><民事诉讼文书样式>的通知》中进一步明确指出“正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，并写明指导性案例的编号和裁判要点”。但是，在审判实践中，相关规定似乎尚未完全落实。截止目前，无论是法官还是非法官，对于指导性案例的援引表述均无统一模式，使用方式也比较混乱。尤其是非法官援引，不同的援引主体往往采用不同的表述方式，有时即使是相同的援引主体，其表述方式也不尽相同。而这种比较混乱的使用现状，不仅不利于指导性案例在审判实践中充分发挥其指导作用，也不利于其维护指导效力的权威性。
4.法官隐性援引不利于社会监督
根据上文对指导性案例分类援引情况的分析可知，在审判实践中，法官往往倾向于隐性援引指导性案例进行裁判，而这种隐性援引并不利于保证法律的确定性。因为法官通过类比推理的方式对类似案件进行判断时，有可能会因为主观价值取向的不同导致其判断结果的不确定性，进而影响到其对指导性案例的援引。若此时法官不在裁判文书中予以说明，而是通过隐性援引的方式作出裁判，则很难使其裁判在司法实践中接受监督，同时，也很难避免其对指导性案例援引的任意性和盲目性。
（二）完善建议
为了保障民商事指导性案例更好的应用于司法实践，积极推进案例指导工作的深入开展，在未来的指导性案例的应用中，应当更加注重健全和完善相关的保障制度。
1.完善指导性案例的参考机制
（1）明确指导性案例参考的条件、方式及效力
我国已于2015年5月13日发布了《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，但是该细则仅对法官援引的方式作出了规定。2016年6月28日发布的《最高人民法院关于印发<人民法院民事裁判文书制作规范><民事诉讼文书样式>的通知》中进一步明确规定“指导性案例不作为裁判依据引用”。但是对于非法官援引的方式，目前还没有法律对指导性案例应用的具体条件和效力作出说明。因此，为了实现指导性案例应用的统一性和权威性，有必要以法律规范的形式进一步对其应用的条件、方式及效力作出明确规定。
（2）建立指导性案例的应用培训制度
从某种程度上讲，案例指导制度的实现主要依赖于法官的职业素质，法官在指导性案例应用方法与技术方面的知识储备是指导性案例司法应用的重要保障，因此，要完善指导性案例的司法应用，就必须提高法官的职业素质。[11]
针对法官对指导性案例应用不够重视的现状以及其在应用方面知识储备的缺失，可以从以下几个方面对其进行宣传和培训：一是在法院内部加强案例指导工作的宣传，树立法官对案例指导工作的正确认识，定期组织案例应用培训班；二是集中地对指导性案例的应用情况进行总结、学习、研究和探讨；三是邀请专家学者到法院授课，增强法官对指导性案例的理解与运用能力。通过以上几种方式培训，可以逐步培养法官适用指导性案例的思维，进而养成适用指导性案例判案的习惯。
2.完善指导性案例应用的监督激励机制
（1）建立和完善指导性案例应用的监督机制
为了进一步完善案例指导制度，规范司法机关和诉讼参与人的诉讼行为，促进司法公正，实现同案同判的目的，有必要制定一套有关指导性案例应用的监督体系。该体系可以包括两种监督方式，即国家机关监督和社会监督。[12]其中，国家机关的监督又可分为法院内部的监督和检察机关的监督。法院内部监督既包括上下级法院之间的审级监督，也包括法院内部专门机构对本级法院的监督。而社会监督，是指在待审案件事实与指导性案例的事实相似的情况下，法官本应参照却未予参照指导性案例作出裁判时，当事人可以此为由提起上诉或再审，上级法院也可以此为由进行改判。综上所述，为了确保指导性案例在司法实践中真正地发挥实效，可以在以上构想的基础上，初步建立一套有关指导性案例应用的监督体系。
（2）建立和完善指导性案例应用的激励机制
由于完善的监督机制与激励机制是推动指导性案例在司法实践中得以及时应用的两种最有效的制度保障，因此，在强调指导性案例的应用监督机制的同时，还要注重建立和完善一种适当的激励机制。所谓激励机制，是指通过一套理性化的制度来反映激励主体与激励客体相互作用的方式，主要包括精神激励、薪酬激励、荣誉激励和工作激励等。在此，可以采用工作激励的方式，将指导性案例的司法应用与案例指导制度的贯彻落实情况纳入到各级法院与法官个体的年度考核当中，并划分出不同的档次，根据不同的档次给与不同的奖励，进而以此来提高法院和法官个人对指导性案例应用的积极性。[13]
3.将法官援引由隐性变为明示
广义的法官隐性援引，既包括检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但其裁判结果与指导案例的精神相一致，也包括法官实际上援引了指导性案例进行裁判，但在裁判文书中未予以明确说明的情况。对于前者，《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》已作出规定，要求法官必须回应；但对于后者，尚无具体规定，故而有必要通过制度手段对此予以规范。
【注释】
[1]参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》、《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》、《最高人民法院关于印发<人民法院民事裁判文书制作规范><民事诉讼文书样式>的通知》。
[2]指导案例1号的首次应用案例：无锡恒茂时代不动产经纪有限公司诉张民欣、顾正荣居间合同纠纷案（（2011）南民初字第11号），该案本身没有援引指导性案例，而是在【编后补评】时援引了指导案例1号。
[3]指导案例8号的首次应用案例：马美华等诉无锡禾润泰有限公司公司解散案（（2011）锡商终字第626号），该案本身没有援引指导性案例，而是在【案例注解】时援引了指导案例8号。
[4]指导案例24号的首次应用案例：吕自忍诉韩燕春等机动车交通事故责任纠纷案（(2014)六裕民一初字第01309号），该案例审结日期为2014年1月12日，早于指导案例24号的发布日期2014年1月26日，具体原因不明。
[5]单要素表述指应用表述中包含发布主体、指导案例编号或裁判要点中的一种要素；双要素表述指应用表述中涉及发布主体，同时还包含发布批次、发布日期、指导案例编号、裁判要点或指导案例名称中的一种要素；三要素表述指应用表述中涉及发布主体，同时还包含发布批次、发布日期、指导案例编号、裁判要点或指导案例名称中的两种要素；四要素表述指应用表述中涉及发布主体，同时还包含发布批次、发布日期、指导案例编号、裁判要点或指导案例名称中的三种要素；五要素表述指应用表述中涉及发布主体，同时还包含发布批次、发布日期、指导案例编号、裁判要点或指导案例名称中的四种要素；六要素表述指应用表述中包含发布主体、发布批次、发布日期、指导案例编号、裁判要点及指导案例名称共六种要素。
[6]明示援引，是指法官作出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导案例时，法官在裁判理由中对此做出了回应。
[7]隐性援引，有广义和狭义之分，狭义的隐性援引，是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导案例的精神是一致的情况；广义的隐性援引，还包括法官实际上援引了指导性案例进行裁判，但在裁判文书中未予以明确说明的情况。
[8]参见孙鹏：“受害人特殊体质对侵权责任的影响”，载《法学》，2012年第12期。
[9]参见王伟坤：“机动车道路交通事故中特殊体质受害人损害赔偿问题探析”，华侨大学2013年硕士学位论文。
[10]参见万发文：“交通人身损害存在损伤参与度时的残疾赔偿系数”，载《人民法院报》，2012年8月16日第7版。
[11]参见张骐：“建立中国先例制度的意义与路径：兼答《“判例法”质疑》”，载《法制与社会发展》2004年第6期。
[12]丁海湖：“案例指导制度研究”，西南政法大学2008年博士论文。
[13]胡国均、王建平：“指导性案例的司法运用机制—以《关于案例指导工作的规定》的具体适用为视角”，载《上海政法学院学报》(法治论丛)2012年第4期。
作者：赵晓海（北大法制信息中心主任，北大法律信息网总编）；郭叶（北大法制信息中心副主任，北大法律信息网副总编）。
来源：《法律适用》2017年第1期
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