法院对银行“借新还旧”后新提供的担保是否可行使破产撤销权的认定

法院对银行“借新还旧”后新提供的担保是否可行使破产撤销权的认定

导读：破产债务人在破产程序开始前的法定期间以自有财产为本无财产担保的既存债务提供财产担保的，破产管理人可依法对此追加物保的偏颇行为行使破产撤销权。然而，在破产债务人与银行之间的借贷款交易中，债务人与债权人通过“借新还旧”的方式将无担保的既存债务转化为有物权保障的新债务的做法普遍存在。那么，这种为新债务提供的担保属于什么性质？破产管理人能否对此行为行使撤销权？

法律依据

1.《中华人民共和国企业破产法》

第三十一条　人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)

第九条　管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。

管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

相关案例

1.破产债务人向银行“借新还旧”所提供的担保不属于可撤销的债务人财产范围——温州中源立德会计师事务所、浙江光正大律师事务所与中国建设银行股份有限公司绍兴分行破产撤销权纠纷上诉案

本案要旨：破产债务人向银行“借新还旧”所提供的担保在法律关系上指向的是合同项下新发生的贷款，非原有的无财产担保债务；且银行作为抵押权人，对担保额的具体确定受担保形式、抵押物价值评价、时间差异等客观因素的影响，其借新还旧是对破产债务人暂缓清偿的做法，非有意瓜分债务人的财产，该担保行为不属于破产法规定的可撤销的范围。

案号：(2015)浙绍商终字第44号

审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院

来源：中国裁判文书网 2016.9.9

2.对非恶意欺诈的“以新还旧”抵押担保不能行使破产撤销权——浙江吉福装饰材料有限公司管理人与中国建设银行股份有限公司乐清支行破产撤销权纠纷案

本案要旨：破产债务人通过向银行借用专项资金归还了原有贷款，后银行与破产债务人之间签订的续贷合同属于新的贷款行为；破产债务人为续贷合同提供的抵押担保因银行续贷的用意是为了支持债务人解决财务困难，且债务人与银行无欺诈一般债权人的恶意，也不存在偏颇性清偿，不属于破产债务可撤销的法定情形，管理人无权请求法院予以撤销。

案号：（2012）浙温商终字第1326号

审理法院：浙江省温州市中级人民法院

来源：中国裁判文书网 2014.9.19

3.对关联企业尚未足额担保的债务追加担保的行为可行使破产撤销权——荷兰银行（中国）有限公司上海分与成都太子奶生物科技发展有限公司债权人撤销权纠纷案

本案要旨：破产债务人的关联企业对银行“以新还旧”的贷款提供了不足额担保，破产债务人在破产程序开始前的法定期间又为此债务追加了抵押担保，该行为符合破产撤销权的构成条件，无论当事人的动机是善意还是恶意，均不影响破产管理人依法行使撤销权。

案号：（2010）成民终字第4743号

审理法院：四川省成都市中级人民法院

来源：中国裁判文书网 2014.6.27

专家观点

1.对“无财产担保的债务提供财产担保”适用破产撤销权的原因和要件

能够作为别除权基础的债权必须是在破产申请受理前1年就已设定了担保的债权，如果债权原来并无财产担保，而在破产申请受理前1年内才设定担保，那么，这种担保行为则属无效行为。其原因在于，破产企业为原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为，实质上是以优惠利益（优先全部清偿）对原来无财产担保的债权人给予特别清偿，从而损害其他债权人的正当利益，不利于对破产债权人的公平保护。适用这一条必须符合以下两个要件：（1）必须是破产企业对现有债务提供的担保。所谓对现有债务提供担保，系指对先前已存在的债务，以后又设定担保；若债务人的债务与担保同时设定，则不受此条件的限制。并且此种担保是由破产人为自己的债务而提供的，如果是为他人所负债务而提供的担保，则不属于此种情况，而是属于有害于一般债权人的诈害行为，适用关于无偿行为的规定。另外，还必须是债务人对自己的债务所提供的具有财产内容的担保。如果该担保不具有财产内容（如对人本身的担保），由于不会因此而影响到破产财产的清偿能力，故不适用该条规定。第三人提供保证或提供担保的，也不属于该条所规定的范围。（2）债务人对现有债务提供担保，必须是在破产申请受理前1年内实施。如果破产企业是在破产申请受理前1年以前所提供的担保，由于当时离破产宣告的时间尚远，企业的破产征兆还不太明显，因此，不能否认债务人与债权人所为的行为为正常行为。否则，就有可能增加债务人的交易困难，从而加速债务人破产原因的形成。

（摘自《新企业破产法条文释义》（第2版），李国光主编，人民法院出版社2008年2月出版）

2.对金融机构在借新还旧中新设的财产担保不易行使破产撤销权

对实务中普遍存在的借新还旧问题，在破产程序中如何处理也是需要研究的问题之一。目前我国银行普遍操作的对债务人发放新贷款用于归还旧贷款的做法，从理论上严格说是对旧贷款的延期还款处理，并不属于发生新的借贷关系，其债务应当属于既存债务。但是，对借新还旧后新提供的担保，应当区别对待。第一，借新还旧是银行普遍采用的对债务人暂缓清偿的做法，其用意为支持债务人解决财务困难，缓解债务人的经济危机，并非有意瓜分债务人财产；第二，借新还旧是目前银行借贷经常采用的惯常做法，银行在借新还旧时要求债务人提供担保，或者债务人主动提供财产担保以获得暂缓归还贷款，是银行为降低贷款风险通常采用的做法，符合银行的规范贷款政策；第三，我国现行的金融法律、法规和相关政策，对企业的贷款行为，控制为贷款人只能是国家批准的金融机构。如果在破产程序中撤销借新还旧中设立的担保权，有可能冲击整个借贷市场的稳定关系，如果银行放弃借新还旧，债务人在陷入财务困难时的融资渠道有可能被堵死，其起死回生的可能性很小，这样的结果势必使一些处于破产边缘的债务人很快滑入破产境地。鉴于上述三点理由，不易对金融机构在借新还旧中新设的财产担保采取撤销权的政策。

（摘自《新破产法疑难解读与实务操作》（修订版），王东敏著，法律出版社2007年7月出版）

3.对银行直接“借新还旧”时追加的物保属于破产撤销权的行使范围

直接的“借新还旧”在实务中通常有如下两种操作方式：一是无需债务人划入资金，债权人银行直接办理放新贷还旧贷手续，新贷发放日即为旧贷归还时，以内部转账手续操作完成，债务人与银行间并未发生资金流转；二是银行帮助债务人筹集一笔转贷资金用于归还旧贷，银行在收到旧贷后立即发放新贷给债务人，新贷专项用于归还临时借取的转贷资金。例如，破产债务人A公司向B银行融资1 000万元，在为期一年的破产临界期，上述1 000万元债务到期，此时A公司向B银行要求转贷，却无还贷资金，B银行直接帮助A公司办理了“借新还旧”手续，但在办理该笔新贷时，B银行要求A公司提供了相应的抵押担保。那么在A公司进入破产程序后，其破产管理人能否主张撤销该担保行为？

从形式上看，此处存在先后两个独立的借款合同，在新的借款合同下，贷款人须履行发放贷款的义务，借款人则应按照约定将新获得的资金用于履行旧合同，即既存债务将因新合同的签订而消灭；抵押权的设立与新债务的成立在时间上也具有同步性，难谓是对既存债务的追加担保。但若从实质上加以审视，则仍应允许管理人将其撤销。理由在于：其一，新旧借款合同主体完全相同，新贷款的发放全为归还旧贷款之用，债务人实际上未取得新贷款资金的完整使用权，即债务人的运营资金未获实际增加，只是贷款归还期限得以延长。其二，从新贷发放前后的债权债务关系看，债权人B银行对债务人A公司的债权数额未发生变动，但其持有债权的保障措施却发生了实质改善。其三，债权人B银行获得此债权实现权益提升的保障，对于债务人A公司的外部普通债权人而言，意味着可供清偿财产的减少，而贷款期限的延长并不足以改变普通债权人清偿利益降低的格局。其四，该行为发生在破产临界期内，债务人已经事实上或者可能陷入破产境地。因此有理由认为，该行为实际上以变通的方式发挥了对原来没有财产担保的债务提供财产担保的效用，应属矫正偏颇行为的破产撤销权的行使范围。