抵押涤除权是否行使，应由抵押权人或受让人决定

抵押涤除权是否行使，应由抵押权人或受让人决定

——能援引《担保法》第49条第1款规定来主张转让抵押物行为无效的，应是合法权益受到损害的抵押权人或受让人。

标签：抵押｜抵押转让｜抵押涤除权｜抵押权追及力｜合同效力

案情简介：1998年，药业公司与地产公司签订《资产折换协议》，将其所有的土地使用权、地上建筑物等等量折换450万元资产后转让给地产公司，但隐瞒了该土地使用权已向银行设定抵押情况。在地产公司履行转让合同受让方义务后，药业公司起诉，以其转让设定抵押的土地使用权未履行通知、告知义务主张合同无效。诉讼中，地产公司代药业公司清偿了银行贷款涤除了抵押权。

法院认为：①地产公司已向抵押权人银行代偿了药业公司的全部债务，从而使抵押权因债权实现而消灭，现制药业公司向地产公司转让抵押物的权利瑕疵不复存在，故可认定药业公司与地产公司签订的《资产折换协议》未损害他人利益，并已实际履行完毕，应为有效。②法律和司法解释只规定了抵押权可因担保债权实现而消灭，并未规定抵押权消灭以何时为准。《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知或者未告知受让人的，转让行为无效。”能够援引《担保法》第49条第1款规定的抵押人转让抵押物未通知、告知受让人已办理抵押登记情况而主张转让无效的，应系合法权益受到损害的抵押权人或受让人。是否行使这一权利，应由抵押权人或受让人决定。在《担保法》第49条中，抵押人只有通知、告知、提供相应担保、清偿担保债权等义务，没有据以起诉抵押权人或受让人的权利，只要抵押权能消灭，无论是消灭前后起诉，药业公司主张转让行为无效的诉讼请求均不应满足，判决驳回药业公司诉讼请求。

实务要点：抵押权人不履行通知、告知义务就转让抵押物，只要在转让后抵押人向抵押权人清偿债务，或受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿债务，使物上设定的抵押权消灭，转让仍可有效。能援引《担保法》第49条第1款规定来主张转让行为无效的，应是合法权益受到损害的抵押权人或受让人，不是不履行此款规定通知、告知义务的抵押人，抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的，在确保抵押权实现的前提下，其诉讼请求应当驳回。

案例索引：贵州高院2005年9月28日判决“贵州百花药业有限公司与遵义浩鑫房地产开发有限责任公司”，见《百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（2006:423）。