以集体房产抵押，导致合同无效，应认定双方过错

以集体房产抵押，导致合同无效，应认定双方过错

——担保人使用农村土地上建造的房屋设定抵押，应认定担保人及专业的金融机构对无效担保合同的签订均具有过错。

标签：抵押⊙抵押设立⊙集体房产⊙过错认定

案情简介：1998年，苏某等为家族创办的服装厂向银行借款，以集体所有在建房屋设定抵押权，并在房地产管理部门办理了预告登记。关于抵押合同效力及无效后的过错认定成为当事人争议焦点。

法院认为：①本案中，抵押合同当事人以集体所有的在建房屋做抵押，因“地随房走”，土地使用权一并抵押，故即使办理预告登记，抵押合同依法亦无效。②最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一。”银行作为专业的金融机构对案涉宅基地不能设定抵押以及在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果是明知的，对案涉无效担保合同具有过错。案涉担保人为了让家族创办的工厂能从银行借钱，可能不知道上述法律后果，但由于使用农村土地上建造的房屋设定抵押毕竟不是普遍合法的做法，在未弄清相关法律的规定之前就贸然签订担保抵押合同，同样对无效担保合同的签订具有过错。案涉房产登记部门即使存在过错，由于其不属于担保抵押合同的当事人，投资公司要求判决房产登记部门承担赔偿责任没有法律依据。故判决抵押人应承担强达厂不能清偿部分二分之一的赔偿责任。

实务要点：专业的金融机构对宅基地不能设定抵押以及在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果是明知的，对无效担保合同具有过错。担保人使用农村土地上建造的房屋设定抵押，同样对无效担保合同的签订具有过错。

案例索引：最高人民法院（2015）民申字第766号“某投资公司与某服装厂等借款合同纠纷案”，见《厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷申请再审民事裁定书》（审判长王东敏，审判员方金刚，代理审判员曾宏伟），载《中国裁判文书网》（20150623）。