以集体所有的在建房屋抵押，抵押合同应认定无效

以集体所有的在建房屋抵押，抵押合同应认定无效

——以集体所有的在建房屋做抵押，因“地随房走”，土地使用权一并抵押，故即使办理预告登记，抵押合同亦无效。

标签：抵押⊙抵押设立⊙地随房走⊙预告登记

案情简介：1998年，苏某等以集体所有的宅基地上在建房屋为债权人设定抵押，并在房地产管理部门办理了预告登记。关于抵押合同效力成为嗣后争议焦点之一。

法院认为：①依1995年10月1日实施的《担保法》第34条、第36条和37条规定，两类集体所有的土地可设定抵押权：一是乡（镇）、村企业的厂房等建筑物作抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；二是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘和荒滩等荒地的土地使用权。2007年10月1日实施的《物权法》亦确认乡（镇）、村企业的厂房等建筑物作抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。同时还规定通过拍卖、招标或公开协商等方式取得荒山荒地等的土地承包经营权可抵押。上述两部法律均规定集体所有的宅基地、耕地、自留山、自留地等土地使用权不得用于抵押。案涉担保合同签订在1998年，应适用当时的法律。根据本案已查明事实，案涉抵押房屋土地使用权属集体所有的宅基地，无证据表明案涉抵押房屋系乡（镇）、村企业的厂房。②在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。本案中，即使抵押人履行配合义务亦不能办理房屋抵押登记，因集体所有的宅基地使用权不能抵押，土地使用权和房屋分开抵押不符合我国现有的法律规定，故案涉抵押合同无效。

实务要点：因“地随房走”，集体所有的宅基地、耕地、自留山、自留地等土地使用权依法不得用于抵押，故以集体所有的在建房屋设定抵押，即使已办理预告登记，亦应认定抵押合同无效。

案例索引：最高人民法院（2015）民申字第766号“某投资公司与某服装厂等借款合同纠纷案”，见《厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷申请再审民事裁定书》（审判长王东敏，审判员方金刚，代理审判员曾宏伟），载《中国裁判文书网》（20150623）。