基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行

基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行

——债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。其中约定的流质条款，法院应不予执行。

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案情简介：1999年12月，因物业公司代偿开发公司所欠银行债务，开发公司与物业公司签订协议，约定开发公司以名下土地使用权为偿还物业公司代偿款提供抵押担保，“如开发公司未按期偿还，物业公司有权依法对抵押土地使用权进行转让处置”。该协议在公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，同时办理了抵押登记。2000年，因开发公司逾期未偿，物业公司申请强制执行。

法院认为：案涉代偿债务协议中，土地使用权是作为抵押权的标的出现，而并非本案追偿的物品。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……”故本案协议约定内容因违反法律禁止性规定而无效，公证处基于不合法内容之协议书作出的赋予强制执行效力的公证书因违反公证合法原则，法院理应不予执行。

实务要点：债权文书经公证赋予强制执行效力虽具有强制执行力，但并不具有既判力。公证债权文书中约定流质条款的，法院应不予执行。

案例索引：浙江高院审查“某物业公司申请执行某开发公司案”，见《关于如何适用不予执行公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书》（童兆洪，浙江高院），载《执行工作指导·案例分析》（200404/12：95）；另见《三江公司因代银河公司等偿还申请执行经公证赋予强制执行效力的以土地使用权抵押到期不偿还债务直接抵偿土地使用权的协议案》（童兆洪），载《人民法院案例选》（200301/43：284）。