保证函可以作抵押权登记的权源材料吗

甲公司与乙银行签订借款合同，约定：借款3000万元，借款期限1年。经营皮革的丙公司自愿作甲公司还款付息的保证人。丙公司向乙银行出具保证函，此保证函载明：“丙公司保证，若甲公司没有按期还本付息时，由丙公司无条件承担还本付息责任。本保证函为不可撤销保证函，在甲公司全部还清借款本息后失效。”乙银行接收丙公司的保证函后，在丙公司持有的该保证函的留存件上签署“同意”并加盖了银行公章。甲公司与丙公司签订反担保抵押合同，约定甲公司的房屋抵押给丙公司作反担保抵押。甲、丙公司持乙银行签署“同意”并加盖公章的保证函留存件、反担保抵押合同等材料申请抵押权设立登记。试问：甲、丙公司持乙银行签署“同意”并加盖公章的保证函留存件、反担保抵押合同等材料申请的抵押权设立登记，登记机构可否办理?

有观点认为：《担保法》第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。据此可知，保证函只是保证人作出的单方的意思表示，不是保证人与债权人双方意思表示一致的保证合同。其次，丙公司是经营皮革的公司法人，不是经营担保服务的担保公司，不可以作保证人，即不可以作反担保抵押中的抵押权人。再次，债务履行期限是登记簿记载的内容，保证函上没有明确的保证期间，不满足登记簿记载内容的需要。因此，本案中，甲、丙公司持乙银行签署“同意”并加盖公章的保证函留存件、反担保抵押合同等材料申请的抵押权设立登记，登记机构不应当办理。笔者不支持此观点。

1、非担保公司也可以作保证人

《物权法》第176条规定，债务人不履行到期债务的，可以由担保人承担担保责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《担保法》第4条第1款规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。概言之，反担保是确保为债务人履行债务提供担保的第三人承担担保责任后，向债务人行使的追偿权实现。申言之，代债务人履行债务后的担保人行使的追偿权，才是反担保抵押担保的主债权，该担保人才是反担保抵押关系中的主债权人。担保人与主债权人订立的担保合同，才是反担保抵押关系中的主债权合同。

在担保实务中，按《融资性担保公司管理暂行办法》和《非融资性担保机构规范管理指导意见》的规定，担保公司是依法设立的经营融资性担保业务或非融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司，均实行市场准人制，即没有取得担保主管部门准予开展融资性担保业务或非融资性担保业务的行政许可的以“担保”冠名的机构，不能经过工商登记成为经营融资性担保业务或非融资性担保业务的公司法人，不可以作保证人，亦不可以成为反担保抵押关系中的抵押权人。

《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。该法第8条规定，一般情况下，国家机关不得为保证人。该法第9条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。该法第10条规定，企业法人的职能部门和未获企业法人书面授权的分支机构不得为保证人。据此可知，《担保法》规定，除国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体、企业法人的职能部门和未获企业法人书面授权的分支机构不得为保证人外，其他有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人，都可以作保证人，并非只有依法设立的经营担保业务的担保公司才可以作保证人。

概言之，保证关系中，依法成立的经营担保业务的担保公司可以作保证人，非经营担保业务的有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人也可以作保证人，也可以成为反担保抵押关系中的抵押权人。因此，本案中，经营皮革的丙公司作为公司法人可以作保证人，在反担保抵押关系中也可以作抵押权人。

2、保证函也可以作因反担保设立的抵押权的权源材料

如前所述，担保人与主债权人订立的担保合同，才是反担保抵押关系中的主债权合同。保证函只是保证人向主债权人作出的愿意为债务人按期还本付息承担保证责任的单方的意思表示，不是担保合同中的保证合同，那么，保证函可否作因反担保设立的抵押权的权源材料呢? 《合同法》第26条第1款规定，承诺通知到达要约人时生效。该法第25条规定，承诺生效时合同成立。该法第 44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。据此可知，一般情况下，以承诺方式签订的合同，自承诺到达对方当事人时起，合同成立并生效。因此，本案中，丙公司向乙银行出具的保证函，虽然不是保证合同，但属于丙公司向乙银行发出的承诺甲公司不能按期还本付息时承担保证责任的书面要约，乙银行在丙公司持有的该通知的留存件上签署“同意”并加盖公章，表明乙银行对丙公司作出接受其提供保证的承诺，且该承诺到达了要约人丙公司，即自乙银行在该通知的留存件上签署“同意”并加盖公章时起，丙公司与乙银行间以承诺方式签订的保证合同成立并生效。申言之，申请设立抵押权担保的主债权成立，故乙银行签署“同意”并加盖公章的保证函留存件可以作因反担保申请的抵押权设立登记的权源材料。

3、登记簿记载的债务履行期限应当记载“当事人约定不明”

在不动产登记实务中，《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》(国土资发[2015]25号)附不动产登记簿样式及使用填写说明显示：债务履行期限是登记簿记载的抵押 权的内容，且按主债权债务合同中约定的履行债务的期限填写。据此可知，如前所述，担保人与主债权人订立的担保合同，才是反担保抵押关系中的主债权合同，故因反担保产生的抵押权设立登记中，登记簿记载的债务履行期限应当是保证合同中约定的保证期间。但是，本案中，丙公司向乙银行出具的保证函载明“本保证函为不可撤销保证函，在甲公司全部还清借款本息后失效”，即保证函没有载明明确的保证期间，登记簿该如何记载呢?在司法实务中，《担保法司法解释》第32条第2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。据此可知，本案中，丙公司与乙银行以承诺方式签订的保证合同，对保证期间没有明确约定，系保证期间约定不明的保证合同。《物权法》第 12条第1款第(三)项规定，如实记载登记事项是登记机构的职责。据此可知，本案中，由于丙公司与乙银行以承诺方式签订的系保证期间约定不明的保证合同，即属于债务履行期限不明的主债权合同，登记机构应当在登记簿上的债务履行期限栏如实记载“当事人约定不明”的事实。因此，本案中，登记机构办理甲、乙共同申请的因反担保产生的抵押权登记时，应当在登记簿的债务履行期限栏记载为“当事人约定不明”。