论民间借贷混合共同担保下物保存在瑕疵时一般保证人的权利救济

论民间借贷混合共同担保下物保存在瑕疵时一般保证人的权利救济

作者：李沅林

同一债权存在物的担保和人的担保在民间借贷中普遍存在，我国《担保法》、《物权法》等对债权的实现都做了相应的规定。但在司法实践中，由于债权人、债务人、担保人的文化程度和对法律的认识等存在差异，民间借贷存在诸多瑕疵，违背抵押人、担保人真实意思表示，使其承担更多的法律责任。并且我国现行法律过多地强调了对债权人的保护，而忽视了其它相关主体利益平衡和纠纷解决总成本最小化之考量，与法律公平正义之价值理念和制度最优原则相违背。

一、一般保证责任人的责任承担

在民间借贷中，债权人要求债务人提供物保或人保，其目的在于债权的实现，这里的物保包含债务人自己提供担保物或第三人提供担保物。保证人一般承担的责任方式是一般保证责任或连带保证责任，对承担连带保证责任的，非法定情形下其都对偿还债务具有不可抗辩性。但对于一般保证人，其真实意思表示应当是债务人不能完全承担债权时才承担责任。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。同时《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

1、债务人自身提供担保物未抵押登记时一般保证人责任承担

民间借贷中时常发生，债务人向债权人出具书面的借条或抵押担保书载明用未到房屋主管部门办理抵押登记的“自有”房屋作为担保物借款的情形。这里所说的“自有”房屋可能存在权属纠纷、早已设定抵押等等。债权人、担保人均存在审查不严、未要求办理登记等过错，此时一般保证人应当如何承担责任。

在物权法未颁布之前，担保法司法解释第 38 条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”因未设立抵押，债权人与债务人书面的抵押合同是无效的，此时，保证人同样要承担担保责任。

但物权法颁布实施后对于不动产物权变动的原因和结果进行了区分，当事人之间设立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。按照物权法的规定，抵押合同未登记不再成为合同无效的原因，只是物权未能设立，故物的担保合同无效的情况将大大减少。对于物的担保合同有效，但没有设立物权的情况下，一般保证责任人该如何承担责任并没有明确规定。

对于主合同有效而担保合同无效时，《担保法》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。在物权法对不动产物权变动的原因和结果进行了区分后，担保合同无效不再适用于未进行抵押登记的的情形，对债权人、担保人均有过错的应当如何划分责任，法律同样没有明确规定。

2、第三人提供担保物未抵押登记时一般保证人责任承担

第三人用存在权属纠纷、已设定抵押且未到房屋主管部门办理抵押登记的房屋向债权人担保，一般保证人应当如何承担责任。

我国《担保法》第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。

从《担保法》来看，对物保和人保并存的情形下不区分当事人是否对债务承担有约定，但从《物权法》第176条来看，债权人实现债权的前提是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。若物保和人保对各自承担债务的责任进行划分，特别是当事人之间约定：保证人对物保以外的债权承担保证责任时，即，保证人的真实意思表示是自己只对债务本身减去担保物“本身价值”以外的债务承担保证责任。物保因自身原因不足以承担其“本身价值”，不加以区分而采用“没有约定或者约定不明确”这一条款，无疑是加重保证人的责任。

二、现行法律下混合共同担保的不足

纵观我国法律对担保的规定，其目的在于：一是保障债权人债权的实现；二是强调对合同自由和意思自治原则的维护。不能否认担保法对社会的市场经济的作用，但基于理论和法治的完善，我国法律对混合共同担保中部分保证人权益缺乏保护。

1、一般担保人权利义务不对等

民间借贷合同与担保合同虽在理论上具有单务性和无偿性，但在实际中，两者可能存在有偿性，特别是民间借贷。保证人负有当主债务人不履行债务便承担保证责任的后果。主债务人的债务不履行包括给付延迟、给付不能、不完全给付、乃至拒绝给付等，而保证人承担的责任范围在没有明确约定下包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金等。债权人仅注重债权能否实现，而忽略物保是否存在“瑕疵”等，当债务人不能履行债务，转而向担保人主张权利或在没有约定下具有向物保人、担保人主张权利的“选择权”。

我国《担保法》第十七条第二款虽规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但此条款对物保存在“瑕疵”，不能实现债权时，对“瑕疵”担保物的审查义务划分和责任承担法律没有明确规定，换言之，债权人和担保人是否应当对物保进行审查，在未尽审查义务时，双方各自承担何种责任没有具体的规定。

另外，在司法实践中，债务人恶意转移财产、逃避债务时，债权人更多的是行使撤销权、代位权等来实现债权，但正因有担保人的存在，债权人怠于采取上述权利，加重担保人的义务。保证人相对于债权人、主债务人所应承担的义务过重、权利过少，致使其权益得不到保障。

2、一般保证人权利救济措施不足

《物权法》第176条仅赋予提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，而对第三人提供物保的，一般保证人与物保人之间的追偿问题并没有涉及。在个案中，第三人提供物保，物保和人保总额小于债务，一般保证人与物保人之间未明确约定担保债权额，此时根据相关法律，一般保证人或物保人分担债务的额度大于其原先承诺的担保债权。这明显违背“各个担保人实际分担的责任均小于其承诺的担保债权”担保法理。第三人提供的担保存在“瑕疵”，债务人到期不能偿还债务，虽当事人之间对担保的债务有明确约定，但因物保无法实现，一般保证人只能独自承担保证责任。一般保证人能否向物保第三人要求承担保证责任，即追偿？能否适用《担保法》第三十八条规定，即同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额？

三、民间借贷混合共同担保下物保存在瑕疵时一般保证人的权利救济

我国法律更多的是强调债权的实现，侧重于程序的经济。但程序的经济应以实体的公平为前提。为此，可从以下几个方面对一般保证人的权益做适当的救济。

1、平衡当事人义务

在民间借贷混合共同担保中，对物保审查义务明确，该物保是否有抵押或权属纠纷等，债权人和一般保证人应当进行严格审查。对一般保证人审查不严或未办理抵押登记，债权人无过错的，可视为其已放弃物保对债务的担保，自己承担债务人不能到期履行义务的担保责任；债权人对物保审查不严或未办理抵押登记，一般保证人有过错的，可参照《担保法》第七条债权人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；债权人对物保审查不严或未办理抵押登记，一般保证人无过错的，可参照《担保法》第二十八条视为债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

2、赋予一般保证人追偿权或代位权

在民间借贷混合共同担保中，物保存在“瑕疵”的，在当事人之间对担保责任有明确约定的，可赋予一般保证人的追偿权或借鉴其他国家的法律设立代位权。

如前所述，一般保证人在承担保证责任后，在向债务人追偿的同时，也可向物保人追偿。

大陆法系国家和地区的有关规定对于担保人的代位权皆有明确的规定，担保人的代位权，也称 “承受权”，是指担保人在代为清偿债务或债权人实现担保权后，在债权人债权受偿的限度内依法取得债权人对债务人的债权及从属的权利（如担保物权等）。担保人的代位权包括保证人的代位权与物上保证人的代位权。对于代位权这里不再赘诉。

总之，担保法对经济的发展有着重大意义，但“真实意思表示”和“意思自治”应当都受到法律的维护和尊重。

来源：璧山法院