论夫妻间的忠实义务

论夫妻间的忠实义务

作者：谢友雁

夫妻忠实义务是婚姻的本质要求，是一夫一妻制的体现。古代，夫妻忠实义务就为法律调整的对象，我国的法律曾一段时间没有对其进行规定，由道德调整，然而道德因其柔软的制裁方式，并没有遏制当时一些不良的社会现象，因此还需要用强制的法律制度来维护婚姻秩序。

一、夫妻忠实义务

（一） 内涵诠释　　　

婚姻关系是一种特殊的民事法律关系，对夫妻忠实义务之界定，我国学界主张不一，主要有以下几种观点：第一种观点，系狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。第二种观点，又称广义的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻之间不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。第三种观点，强调不应局限于广义或狭义之定义，对社会学在忠实义务方面给予的解释应加以关注。如夫妻忠实义务是指夫妻婚后共同生活中感情与性生活保持专一。第四种观点，突破感情与性的狭隘界限，从更高视角对忠实义务进行定义。认为夫妻忠实义务是指具有合法婚姻关系的夫妻，实施了危害配偶另一方的人身权，使对方的人身、财产乃至精神方面受到损害的过错行为。从国外立法而言，更多国家从广义视角界定夫妻忠实义务之内涵。有学者充分分析了外国关于忠实义务之规定，认为外国法上的夫妻忠实义务，主要是指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上保持专一，也包括一方不得恶意遗弃配偶以及不得为第三人利益而损害配偶利益的内容。综上，笔者认为，夫妻忠实义务的范畴界定恰当，对该规定落实具有重要价值。笔者较认同第三种解释，认为对狭窄说应当适当的修正、适当延伸，即指夫妻婚后在感情上与性生活上相互专一。

（二）夫妻忠实义务定位

笔者认为，对夫妻忠实义务内涵界定既不能过于笼统，任意扩张，亦不能太过狭隘。因为任意扩张忠实义务内涵会导致法律适用的冲突与混乱。在法律上如何对忠实义务进行定位？笔者认为，以下几种行为可以确定其违背了夫妻忠实义务：一是重婚行为，即法律重婚和事实重婚。重婚主观要件是故意，客观要件是两个婚姻关系重叠到一起。重婚违反了一夫一妻制原则，构成重婚罪应负刑事责任。二是与他人同居的行为。指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。三是通奸行为。是指男女双方自愿、临时发生性关系的行为。四是卖淫嫖娼行为。这种行为无疑违背了夫妻忠实义务，应该受到法律的制约。所以，对忠实的定位和适用要有明确的界定，不仅在法理上要明确，在法律上更应尽量具体，只有这样，该规定才能更好的发挥其功用。

二、夫妻忠实义务之立法与现实

（一）夫妻忠实义务之立法

《婚姻法》修正案第4条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第3条规定：当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。“我们认为，该条款只是以立法形式明确告知社会，我国所提倡的一种家庭婚姻关系，体现的是德治结果，而非法治之标。既然夫妻应相互忠实，相互尊重不是一项法定权利义务，那么，夫妻一方单独以他方违反该条款为由提供诉讼的，人民法院不予以受理，已经受理的，裁定驳回诉讼” 虽然现行法律已经把夫妻忠实义务写进法条，但我国司法机关却在探求立法原意的情况下，仍把它当成道德义务。这样造成了一种混乱，社会上一般的老百姓，甚至包括学者一翻开法条，看到第四条，都会把夫妻忠实义务当成法律义务，谁会想到什么立法原意，在法律中白纸黑字写着还有错吗？然而我们的法院却把实质上它当成道德义务！笔者认为，法律有其自身的权威性和严厉性，既然都写进了法条，那么它就是法律义务，而并非道德义务。否则，我们将会对一些法条或全部法条产生质疑：这个法条的立法原意是什么？立法者是不是想体现德治的结果，而并非法治之标？　

话说回来，尽管笔者认为夫妻忠实义务已是法律义务，但通过司法解释已经把它切切实实地变成了倡导性条款，而不具备裁判功能。这样的法律态度是积极的，但没有社会实效。“一部法律公布后若没有什么效度，其不良之处不仅在它自己的无意义，更重要的长此以往会降低法律的权威，松懈人们的法律意识。”所以现行的立法还有待完善。再者说，目前的社会情况也需要我们对原有立法进行重新思考。下面就根据现实情况作一个简单的分析。

（二）夫妻忠实义务的现实

西方有一句谚语:“把恺撒的东西还给恺撒，把上帝的东西还给上帝。”它隐含着世俗领域的事情由世俗政权管辖，精神领域的事情由教会管辖，引申到法律领域，则是法律之手不要延伸到道德领地。由于夫妻关系的多元性、隐蔽性与复杂性，加之传统婚姻性别文化与性别模式的影响和渗透，有些学者认为法律对夫妻关系确实不宜过多干预与介入，法律应该给公众留下私生活空间。然而在现实生活中，仅用道德规范去修补与调整婚姻关系，用社会舆论去约束以难以凑效，必须通过法律手段来调整和规范婚姻家庭关系。我国改革开放以来，离婚率呈上扬走向。有学者认为，因一方违背忠实义务造成的离婚案件在我国一直处于居高不下之趋势，在整个离婚案件中占一定比例。①

许多学者的调查和研究亦证明违背夫妻忠实义务是离婚案件最重要的原因之一。“某区法院1995年1月至7月受理离婚案件480件，因第三者插足或重婚引起的302件，占离婚案件的62.9%”②笔者对离婚个案的调查发现，提出一方有第三者的占30%。③由此可见，忠实义务在离婚案件中也‘扮演着重要的角色’。笔者认为，基于理论探讨和现实情况，将忠实义务纳入法律视野势在必行，刻不容缓。

所谓的夫妻忠实义务属于道德管辖的范围，而不得由法律来调整。但法律和道德并不冲突，道德调整的范畴可以上升为法律调整的范畴，如民法中的诚实信用原则。并不是属于道德调整的范畴就不能由法律调整，关键是在什么情况下，由道德调整的范畴变成法律的范畴。在这个阶段，就需要进行立法判断。如，诚实信用原则，它贯穿着整个民事活动，是精髓，是隐藏在每个民事条款后面的精神。基于它的重要性以及作为原则性的价值，有必要把它变成法律的原则。而本文中的夫妻忠实义务，笔者认为之所以要上升为法律义务，那是因为，单凭道德不能制约社会中的大多数人，道德的惩罚手段就是个人的良心谴责，这种内在的制裁方式对于一些人就是不存在，或者太过柔软，而不能让他们反省自己的行为，更重要的是这种制裁手段不能保护受害者的利益。前文已经提及，婚姻的本质就是夫妻之间的忠实，如果去掉了这个限制，婚姻就失去了其稳定的根基。社会中婚外性行为越来越多的情况下，离婚率也越来越高的情况下，单凭道德已经不能够控制。

笔者认为，夫妻忠实义务之所以要上升为法律义务，是因为道德的制裁方式太过软弱，要借助于法律的强制性手段，而不是写在法律上，倡导下就可以了。这样的话，并没有解决实际问题。重要的是，对违反夫妻忠实义务的行为，法律应该采取什么样的手段来规制它。纵观古代，法律都采取的严厉的措施来惩罚不忠实的义务。对于违反夫妻忠实义务的行为，现在的法律应该采取什么样的调控制度，才能稳定社会秩序，更好地保护受害者的利益，保护合法的婚姻呢？笔者将进一步来探讨。

三、夫妻忠实义务立法设计之缺陷

（一）违背夫妻忠实义务规定范畴过于狭窄

法律明文规定夫妻应当互相忠实，就是为了限制和规范自然人的性冲动和异性间的感情冲动。而我国现行婚姻法仅规定了重婚、有配偶者与他人同居等严重违背夫妻间忠实义务的行为是违法行为，对其他违反夫妻忠实义务的行为，如通奸行为处于一种不干涉、不介入的无为态度。夫妻忠实义务既是夫妻二人的感情与伦理道德问题，同时也是一种法律关系。在伦理完全丧失与道德内在自觉约束失灵的情形下，充分发挥婚姻法调整和约束作用显得更为必要，从而引导人们的性爱与感情回归到合法轨道。

(二)有违伦理道德规范

正因为法律规定之缺失，从而放纵了对违反夫妻忠实义务行为的追究，如通奸或者婚外情屡禁不止，导致涉及伦理道德所调整的人们行为准则规范被漠视。因此，婚姻法有必要赋予无过错方在婚姻关系存续期间对违反夫妻忠实义务过错方主张侵权损害赔偿的权利，这既完善了《婚姻法》第4条关于夫妻忠实义务的规定，亦不会造成对违反夫妻忠实义务的滥诉。因为对违反夫妻忠实义务的过错配偶是否主张侵权损害赔偿，取决于无过错配偶的意思；同时可较好地协调私法意思自治与公法介入之间的冲突，有效地促进家庭稳定和保障社会文明。

（三）救济路径过于单一

《婚姻法》修正案增设了第5章“救助措施与法律责任”，其第45条规定：对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应该依法提起公诉。从以上规定可检视出其不足：首先，婚姻法对夫妻违背忠实义务之婚内救济手段的规定仅限于“行政和刑事”救济，而缺乏民事责任之规定；其次，对违反夫妻忠实义务的法律救济仅限于重婚，而事实上违背夫妻忠实义务绝非仅以上几种，且发现在现实生活中的重婚通常属于罕见之情况，对违背夫妻忠实义务之通常情况并没有规定救济途径。因缺乏民事救济路径，绝大多数夫妻内部的侵权行为基本上要靠夫妻间协商解决。

（四）立法与司法实践脱节

长期以来，在司法实践中对夫妻违法忠实义务之侵权案件，法院往往以夫妻关系为由按一般离婚案件处理，对其引起的民事责任不追究。在近年来的司法实践中，纠纷不断。笔者认同对夫妻间侵权行为进行必要惩治，不仅能保护受害者的合法利益，更能为侵权人敲响警钟，及时停止侵权，避免更为恶劣的后果。

四、对夫妻忠实义务的立法构想

（一）应将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由

对于应否将违背忠实义务作为法定离婚事由历来存在激烈的争论。1980年《婚姻法》将“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定事由。修订后的法律对“夫妻感情确已破裂”规定了几种具体法定情形，为离婚适用提供了确切的法律依据；但法律一直没有把违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。原“夫妻感情确已破裂”之标准不仅对于法官掌握判断夫妻感情已破裂标准难度大，而且在确定夫妻感情是否破裂的离婚理由上，给法官过多的自由裁量空间。

有学者认为，根据最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第3条的规定，当事人仅以《婚姻法》第4条即夫妻忠实义务为依据提起诉讼，人民法院不予受理。从这一条法律精神可以看出立法者意图，将其规定为法定离婚事由不仅于此冲突，而且时机还不成熟。但笔者认为，仅以最高人民法院司法解释便推断不能将违背夫妻忠实义务作为离婚法定事由是不妥当的。第一，婚姻法已将重婚、有配偶者与他人同居作为离婚事由，充分说明违背忠实义务行为是导致夫妻感情破裂重要事由之一。最高人民法院上述司法解释，并未从实体上强调违背夫妻忠实义务不能作为离婚法定事由；第二，将此规定为法定离婚事由具有一定的可操作性。根据婚姻家庭关系自身的特点以及法律精神看，解决这一问题一方面依靠德治，另一方面还要依靠法律处理。尽管举证责任艰难，但并不影响其作为离婚事由的可操作性；第三，将违背忠实义务确定为离婚法定事由之目的，就是要保护无过错方配偶的合法利益。但要注意不应因当事人有过错而判决不准离婚。将其规定为法定离婚事由，并不意味着对过错方的惩罚，而是公正合理地处理此案。这并不与现行法律规定及最高人民法院司法解释形成冲突和矛盾，亦不会导致不利于法律实施之后果。

（二）违背夫妻忠实义务一方承担损害赔偿责任

《婚姻法》修正案第4条的规定，是我国婚姻立法的一大突破。此规定尽管是道德规范上升的法律规范，是倡导性条款，但笔者认为该条款规定具有一定强制性，而且应包含对通奸、姘居、第三者插足等婚外性行为的禁止。笔者认为应从立法上强调违背夫妻忠实义务一方承担损害赔偿责任。有学者认为，对贞操这种人格上的利益实行损害赔偿不符合国情，有人格商品化的倾向。但如果不对违背忠实义务行为人予以一定制裁，就不能很好保护公民的配偶权。首先，有过错方承担损害赔偿责任，不仅包括财产赔偿，还有精神赔偿。另外，可结合使用赔礼道歉等方法承担责任。根据我国立法经验和实践，还可以规定违背夫妻忠实义务的一方要承担离婚损害赔偿责任，即可以将违背夫妻忠实义务规定为离婚损害赔偿的事由之一，以此来保护无过错方。由此可见，无论是离婚损害赔偿还是其他形式的损害赔偿，法律都可以把违背夫妻忠实义务作为法定事由加以规定和实行，使得这一条款更具可操作性和实用性。

（三）扩大法律规制范畴

通奸是指有配偶一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。尽管有些通奸行为在一定范围内被人知晓，但它在本质上并不公开。通奸与重婚、有配偶者与他人同居的根本区别就在于它是隐蔽的，一般不为他人所知晓，不求夫妻名分和配偶权利义务。而它在侵害配偶权方面与离婚损害赔偿所列举的过错情形并无本质的区别，特别是长期通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚与同居。通奸行为不仅侵犯了配偶另一方的配偶权，而且还可造成配偶另一方财产损失和精神损害。笔者认为，应尽快将通奸行为纳入离婚损害赔偿的规制范围内。对通奸造成离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿请求，并在处理上应与重婚、有配偶者与他人同居一样，依照实际造成的后果判决通奸一方予以赔偿，使夫妻相互忠实义务原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现法律的公平性及裁判的公正性。

（四）构建婚内侵权赔偿责任机制

我国现行立法对忠实义务的违反及对配偶权的侵害，以离婚损害赔偿责任来体现。但提起离婚损害赔偿，有严格限制和要求，离婚损害赔偿仅能在离婚时提出。笔者认为这种做法欠妥当，不利于保护婚姻关系的稳定。夫妻间侵权的婚内民事责任是在不损害被侵权人的利益，甚至夫妻间权利的总量不发生变化的前提下，权利在夫妻间发生的流转。“在现代社会，无论是在法律上，还是在社会意义上，人均具有独立的主体性，这并不受婚姻关系的影响，侵权行为事实成立，就要承担相应的责任。”承认夫妻间的侵权行为，一方面是对夫妻平等诉权的尊重，另一方面也是为受害方提供合法的救济途径。但又应基于夫妻关系的特殊性，对夫妻间侵权行为的成立条件给予特殊对待。笔者认为，对那些足以危害家庭稳定的违反忠实义务之行为，过错方应承担相应的责任。最高人民法院司法解释表明婚姻关系存续期间，受害配偶方没有任何请求权，离婚时方能提起离婚损害赔偿。然而当前在我国离婚成本较高的情况下，许多夫妻基于各种原因，诸如孩子成长、世俗眼光、传统“三从四德”观念等，不提起离婚。他们的合法权益如何得到保护呢？笔者认为应建立婚内保护夫妻一方配偶权之法律途径，即夫妻一方违背忠实义务，无过错方应有权请求法院判令不忠配偶方停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。不能将违反夫妻忠实义务的赔偿责任，局限于离婚之时。因为有时无过错方希望终止的是对方的过错行为，而不是婚姻关系。在婚姻关系持续期间，只要造成损害，按照民法损赔相抵的原则，有损害就应当进行赔偿。但依照我国《婚姻法》第46条，无过错方要么继续忍受对方过错，要么只能离婚。不离婚，因一方过错造成的损害，就得不到赔偿。被侵害的权利得不到救济，过错方行为亦就得不到遏制，这显然不符合法律之公平和正义。

综上所述，现行《婚姻法》将夫妻忠实义务写入总则之中，充分体现了立法的进步，有积极的价值。由于夫妻关系融入了太多的情感因素，若忽视道德作用，不利于缔造和谐的婚姻家庭生活氛围和提高婚姻家庭生活的质量。但在婚姻家庭中，法律威慑力对于维护和谐的婚姻关系同样有不容忽视之作用。笔者认为，尽快完善相应的法律规定，将忠实义务确定为离婚法定事由，构建夫妻婚内民事责任机制，一定程度上体现了公法对私法的适度渗透。这是依法治国、法律面前人人平等和公平原则之必然，亦是婚姻内部夫妻间独立平等人格权的强制性保障。

来源：大足法院