论庭审公开化之强制证人出庭作证

论庭审公开化之强制证人出庭作证

作者：眭殴丽

【摘要】所谓刑事证人出庭作证,是指刑事证人在法院开庭审理案件过程中,到法庭上,就本人知道的案件事实当庭陈述和回答。它是公民的一项法律义务,也是法庭查明案件的一种重要方式。然而我国司法实践中证人出庭作证率较低，一方面，这主要是由于：我国传统诉讼观念与职权主义诉讼模式的阻碍作用；案卷笔录中心主义的消极影响；证人保护和证人补偿制度的缺失。但是另一方面，保证证人出庭作证是直接、言词诉讼原则建立的需要；是证据获取及保存特点及对证据真实性、可采性追求的需要；也是维护法律尊严，实现司法公开化和法治的需要。结合我国目前的司法环境，强制所有证人出庭作证缺乏现实可行性，但是仍然可以通过相关法律法规的完善保证关键性证人、控辩双方有争议的证人等直接影响案件定罪量刑的证人出庭作证。本次刑事诉讼法修改草案中也加入了诸如证人出庭保障措施，证人不出庭时等新规定，这些草案的出台无疑进一步规范了证人出庭作证的问题。同时，笔者认为法律还应该规定证人可以不到庭作证的例外情形。

所谓刑事证人出庭作证,是指刑事证人在法院开庭审理案件过程中,到法庭上,就本人知道的案件事实当庭陈述和回答。它是公民的一项法律义务,也是法庭查明案件的一种重要方式。所谓审判公开是指人民法院审判案件和宣告判决都公开进行，允许群众旁听，允许新闻记者采访和报导。刑事诉讼法第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”那么作为法庭审判公开必经程序的法庭调查取证阶段也需要公开进行，这就需要证人出庭作证并接受法庭质证。但是在我国司法实务中，证人不出庭作证情况较为普遍。针对此种情况，笔者认为，我们有必要从庭审公开化角度探讨一下强制证人出庭作证制度的相关问题。中国的刑事诉讼法并没有建立起完备的证人出庭作证制度

一、问题的提出及分析思路

证人证言是刑事诉讼法规定的七种证据形式○1之一，是刑事诉讼过程中最普遍运用的一种证据。证人是指知道案件情况的人，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人除外。②

因此,刑事证人出庭作证,是刑事审判方式改革的重要内容。证人出庭作证,是现代庭审方式改革的迫切需要,是促进司法公正、公开的基本措施。正确审查、核实证人证言对查明案情至关重要。法律所规定的证人作证义务，不仅要求证人在侦查、起诉阶段要接受公安、检察机关的询问、 提供证言，而且要求在审判阶段证人也应该出庭作证。③

但是司法实务中，证人不出庭作证情况较为普遍④ ，这与立法者的初衷不无相悖，为了进一步提高司法公开化水平，保障当事人各方的权利，更好的做到实体真实与程序真实兼顾，结合国外做法⑤与我国司法实践，强制证人出庭作证有其现实紧迫性，值得我们进一步重视。

二、我国证人出庭作证难的原因

1、从观念和模式的角度看，我国传统诉讼观念与职权主义诉讼模式的阻碍作用

一方面，从古代的氏族社会开始，人们以血缘亲疏组成不同的氏族群落集体而居，到后来的家族、村落的出现，这种庞大的血缘社会的存在使得人情关系甚为复杂，证人与被害人、被告人可能存在着千丝万缕的利害关系或者人情关系，这在一定程度上促使证人作证抹不开情面，所以很多人不愿出庭作证。另一方面，中国人几乎普遍有一种“远离衙门”的观念。中国的法院存在着一定的官僚主义现象。在普通民众的心目中，法院是一个令人畏惧的地方。事实上对于一个人们通常“避之唯恐不及的地方，谁愿意主动前去出庭作证呢？” ⑥当然，笔者认为，证人出庭难也与我国传统的职权主义诉讼模式有关，与英美法系的当事人主义诉讼模式相比，我国具有较强的当事人主义甚至是超当事人主义的诉讼模式根据我国《刑事诉讼法》第158条的规定，法官具有庭外调查的职权，法官调查由庭内延伸到庭外，而且这种调查核实不受控辩双方一致的制约。⑦ 这种法官调查权的存在在一定程度上削弱了控辩双方的对抗性，使得控辩双方一定程度上对证据的搜集和调查产生一种依赖心理，而对抗性的缺乏必然带来法庭辩论、质证程序完整性的缺失，也在一定程度上使得证人出庭变得可有可无，从而阻碍了证人出庭。

2、从立法的角度看，中国的刑事诉讼法并没有建立起完备的证人出庭作证制度。一方面，《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”但该法第157 条规定:“对于未到庭的证人证言、笔录等应当当庭宣读。”于是,证人证言便以“出示”的方式进行质证,成为证人拒不出庭作证的弹性理由。其实,第47条的规定是法律的原则性规定,即法律要求证人出庭作证,当面质证;第157条则是法律的例外规定,是指因客观原因无法出庭的证人,可以提交书面证言,但在实践中却被滥用了。导致大部分案件中证人都已不出庭为原则，以出庭作证为例外。另一方面，我国现行的《刑事诉讼法》中缺乏一种可行的程序制裁措施的规定也是证人不出庭作证的原因所在，《刑事诉讼法》作为诉讼程序法向来缺乏如《刑法》条文那样的明确的程序性制裁措施，同时在英美刑诉法中，最典型的“程序性制裁”莫过于排除非法证据、撤销违反法律程序的起诉以及撤销下级法院的违法裁判等三种宣告无效措施⑧ ，而我国一方面对程序性违法责任人缺乏实体性的制裁措施，另一方面也缺乏诸如排除非法证据的对以非法方式取得的证据的制裁性规定，因此对没有出庭作证的证人证言，法律没有明确剥夺其证据资格证据效力。这也在一定程度上使得证人滥用例外情况，不出庭作证。

3、案卷笔录中心主义的消极影响

拉德布鲁赫曾对纠问式诉讼中案卷笔录的滥用问题做过精辟的评论: “基于检察官和预审法官所提供的预审程序的案卷，他（法官）必定在主审程序开始之前，以对实施状况有一个主观印象，因而又从不偏不倚的法官角色突然滑向控告一方的危险。”台湾学者林钰雄也提到：“控诉原则之下，追诉官与审判官的角色分离，如果准许法院迳以记载检察官侦查结果的卷宗笔录为审理对象，法院反而变成消化卷宗的机器，审判不过诗朗读笔录的仪式；法院对于待证的本案犯罪事实既无直接印象可言，难免承继检察官侦查结果所得的心证，接力结果，控诉原则的三面审理构造也成空中楼阁。” ⑨可见在案卷笔录中心主义的审判方式下，法庭审判实际上不是以证人出庭作证为必须，而是以法庭庭后阅卷为主，此种审判方式一方面架空了证人出庭作证程序，另一方面容易使法官先入为主，使法庭审判流于形式。英美法国家适用的传闻证据规则和大陆法国家适用的口供直接、言词原则，这些原则的实现都只能在法庭不以公诉方案卷笔录作为直接裁判根据的前提下，才能发挥其限制证据能力的作用。⑩可见正是案卷笔录中心主义的存在。法庭程序的简化，才使证人出庭变得困难。

4、没有建立完备的证人保护和证人补偿制度。证人出庭作证面临着报复、威胁，而目前尚无专门的机构负责对证人及其家庭进行妥善的保护；证人出庭作证所带来的经济损失也无法获得补偿。这使得出庭作证的证人不可避免的面临很多危险和后顾之忧。⑾

三、证人出庭作证的必要性

虽然，一方面，证人出庭作证存在着诸如可能加大法庭工作量，不利于诉讼效率的提高，并且有违中国人的一般生活原则和远“衙门”民众观念。另一方面，在我国现阶段强制证人出庭作证既缺乏制度保障也缺少证人出庭作证的补偿制度，强制证人出庭作证不应规定太死，而应当结合我们目前的具体情况，逐步推进。但是，正如先哲拉德布鲁赫所言:“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。” ⑿从保障当事人权利的角度看，证人出庭作证有其内在必要性。

1、直接、言词诉讼原则的建立需要与之相配套的证人出庭作证制度。主张庭审实行言词原则的理由主要有二：其一，书面证言的来源难以验证，可能未正确和全面表达证人本意，因此其可信度比较低，作为证据可能导致法庭的误判。其二，采用书面证言而不让证人出庭，就难以有效地对这一证据进行质证。尤其是这样做剥夺了诉讼对法的反询问权，也使法官对这一证据难以深究细查，同时有违于法官直接审理原则。⒀

2、证据获取及保存的特点及对证据真实性、可采性的追求，要求证人出庭作证。排除证人出庭作证而采用书面证言，易受以下因素影响：(1)书面陈述产生时缺乏宣誓、保证、申明法律责任等情景设置，很可能影响其严肃性。（2）书面证言排除了法官直接审查原始人证的可能，不能通过直接观察感知。如“察言观色”检验证人作证的真伪。（3）书面证词和证言笔录伪造和变造的可能性大，有可能是采用诱导、施压的方式获得。⒁ 而上述因素都可能影响到证据的真实性、可采性，进而使得案件真实得不到最大限度的实现。

3、强制证人出庭作证是维护法律尊严，实现司法公开化和法治的需要。虽然我国自古以来就存在着远离“衙门诉讼”的传统，但是纵观世界民主法治发达国家的做法，其司法公开化、民主化的表现之一就是证人出庭作证，因此，笔者认为，我们更应该结合我国实际探讨中国式的证人出庭作证制度。若再不付诸必要的措施保证证人到庭作证，那么，将可能导致法律规定的公民出庭作证义务形同虚设，破坏法律的尊严。也不利于我国法治国家的建设。

四、从司法公开化的角度对强制证人出庭作证制度的思考

笔者认为，虽然证人出庭作证有其必要性，但是就我国目前的实际情况看，不宜将证人出庭作证一刀切，而应当做到以证人出庭作证为主，证人不出庭作证为辅。逐步推进强制证人出庭作证制度。对此，新出台的刑诉诉讼法修改草案已有涉及。

1、增加了侦查人员出庭作证的内容

草案第20条规定：“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”虽然此处并没有严格侦查人员作证义务，而是可以通知其出庭说明情况，但是笔者认为，这在一定程度上可以看成是侦查人员出庭作证义务的新规定。公安、侦查人员由于最早接触犯罪现场和犯罪证据，因此完全有必要规定其作证义务，侦查人员的出庭作证使得证人出庭作证制度在范围上进一步扩大与完善。

2、增加了对证人出庭保障措施的内容

草案第23条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。”

草案第24条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”

上述保障措施写入修正案，让证人出庭时的人身安全问题和因出庭作证所需的费用和补助问题有了法律上的支持，在一定程度上缓解了证人出庭难，不愿出庭，不敢出庭的现象，对各类案件的公正处理起到了实质性的帮助。也弥补了我国证人出庭作证没有证人保护和补偿性制度的制度空缺。

3、增加并修改了证人不出庭时的规定

草案67、68条规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”，“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母女子女除外。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。”

上述条款力图解决证人出庭问题，重申了证人应当出庭作证的必要性，进一步细化了作证的相关规则，同时也规定了不出庭的行为后果。证人证言的客观真实对决定案件的性质和被告人定罪量刑的起着重要作用，因此法律规定证人必须出庭接受参诉各方的质询。可见此次修改一方面，能在很大程度上改变过去有些法院在证人不出庭的情况下，仅凭几张书面证言，就将疑犯定罪的荒唐做法，有效地保障了辩护权行使的利益最大化。从而有利于进一步落实强制征证人出庭作证制度。但是另一方面，笔者认为，何谓“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”即“关键性证人”法律应该进一步明确界定。通常来说，关键性证人包括设计到犯罪构成要件的证人、证言影响量刑轻重的人、直接目睹案件发生的证人以及参加侦查讯问的侦查人员等，对上述证人应当规定其出庭作证。若应当出庭而无正当理由拒绝出庭作证，可以规定对其处以相应的罚款，若仍就拒绝出庭，应当强制其出庭，并处以十日以下的拘留。这种做法一方面保证了关键性证人出庭作证，利于庭审公开化的进行和案件事实的发现。另一方面，也在一定程度上减轻了强制所有证人出庭作证对法庭审判产生的压力，提高了诉讼效率，符合我国的实际需要。

4.法律应规定证人可以不到庭作证的例外情形

笔者认为，书面证据并非都不可信可采，证人也不是必须一律出庭作证，在某些特殊情况下，应当规定证人可以不到庭作证的例外情况。大体包括如下列情形：（1）证人的陈述是以官方书面文件或其他书面材料为内容，适用于书面作证的。（2）证人身患疾病或残疾不能出庭作证的。（3）证人居住地与审理案件法院相距遥远，不宜出庭作证的。（4）法院认为证人不宜出庭作证的其他情形。⒂

【参考书目】

[1] 陈瑞华:《 看得见的正义》 中国法制出版社 2000年9月版

[2] 龙宗智：《论我国刑事庭审方式》 中国法学　1988年第四期

[3] 陈瑞华：《 程序性制裁制度的法理学分析》 中国法学 2005年第六期

[4] 林钰雄：《严格证明与刑事证据》 学林文化实业有限公司 2002年9月版

[5] 陈瑞华 ：《案卷笔录中心主义》　法学研究　2006年第四期

[6] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》 中译本 中国大百科全书出版社1997年版

[7] 龙宗智:《论刑事审判中对书面证言的运用》　 法律出版社2000年4月版

来源：万州法院