浅议我国“电子数据”证据的司法适用问题

浅议我国“电子数据”证据的司法适用问题

作者：熊茜

论文提要：

改革开放三十年来，我国的经济社会发展有了长足的进步，特别是伴随着信息社会的发展，我国的信息网络更是日新月异，但这同时也带来了新的法律问题。比如在法律实践中，对于网络侵权案件，当事人需要将留存于网络或计算机上的证据展现给法庭，而如何将留存在网络和计算机上的证据进行收集、保全、审查等一系列问题就随之产生。而对于从网络和计算机上获取的证据，如何划入法定的证据类型也一直困扰着法律界人士。随着我国2013年1月1日生效的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》将“电子数据”作为了法定证据的种类，对电子数据的分类问题才被解决。由于我国对电子数据的研究还不够深入，对电子数据的法律定义、有何特性等问题在学术界和实务界也还没有统一的认识，对电子数据的收集、取证、保全和审查仍然没有比较系统的规范。这些司法实践中所产生的问题还需要我们进一步的研究和不断完善。全文共6100余字。

以下正文：

随着互联网络在生活中越来越深入的广泛应用，人们的生活中几乎无处不被网络所包围，然而，网络在给我们的生活带来便利与高效的同时也引发了新的法律问题。由此，针对互联网络的应用所产生的法律问题也逐渐引起了人们的高度关注。2012年，随着新《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的修订，“电子数据”作为一种全新的证据种类被分别纳入了《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的法定分类中。所以，对“电子数据”的认识就成为了一种不可避免的形势。

一、什么是电子数据

电子数据作为新修订的刑事诉讼法和民事诉讼法中出现的概念，对其概念在学术界还没有达成统一的共识。学界对于电子数据的论述，大致有以下三种。一是认为电子数据也称计算机数据，其本质是以“0”和“1”两个数字组成的一系列二进制代码储存在各种介质上的声音、图像、符号。（1）二是认为电子数据是以数字化形式存在于磁盘、光盘、计算机等载体，用以证明案件事实的磁性记录物。（2）三是认为电子数据是“电子形式的数据信息”，电子数据信息根据其所承载信息类型，可进一步分为模拟数据信息和数字数据信息。（3）

对于电子数据，在学术上和立法上也曾使用过电子证据、电子记录、数字证据、计算机数据、网络数据、数据电文等概念。新加坡1998年《电子交易法》第2条规定：“电子记录是指在某一信息系统中或从系统传送到另一系统过程中经由电子、磁学、光学或其他手段生成、传递、接收 或储存的记录。”美国1999年《统一电子交易法》第2条规定：“电子形式指的是采用电子、数字、磁、无线、光学、电磁、或类似的技术。”联合国《电子商务示范法》第二条规定：“电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段产生的传送、接收或储存的信息。”对此，北大法学院谢勇提出电子数据即是以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存的数据信息。　 （4）奚晓明在《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》中提出电子数据可以归结为：以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料。其中，电子数据也被认为是电子证据的同义语。

二、电子数据与电子证据和视听资料

（一）电子数据与电子证据

在电子数据未正式进入两大诉讼法之前，人们通常将以电子信息技术形式存在的证据称为电子证据。虽然学界对于电子证据的概念也并没有形成统一的认识，但一般认为电子证据的产生、储存、传输离不开现代信息技术和电子设备。电子证据之所以能够成为证据是因为其储存了能够证明待证事实的数据信息。因此，电子数据和电子证据在本质上是相同的，电子证据是电子数据的简称，他们都是随着现代电子信息技术发展而产生的新证据形式。（6）

（二）电子数据与视听资料

最高人民检察院在《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》中对视听资料的具体含义进行了界定，认为视听资料即指以图象和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的声音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。（7）在此将计算机内存信息资料归入视听资料主要是为了适应当时司法实践的需要。然而，随着2012年电子数据被正式纳入诉讼法，这一认识被打破。但是，由于在刑事诉讼法和民事诉讼法中，对于电子数据的不同认识，导致了电子数据与视听资料不同的法律关系。在刑事诉讼法中，电子数据与视听资料同被列为了证据的第八种类别。而在民事诉讼法中，电子数据则单独被列为证据的第五种类别。由此可以看出，对于电子数据与视听资料的关系目前的混乱状态。

三、电子数据的特征

电子数据作为一种全新的证据类别，当然具有其他证据种类所不具有的相关特性。一般认为，电子数据具有以下一些特殊性：

（一）电子数据具有不易感知性和依赖性

相比于传统证据类型易于感知的特点，电子数据具有不易被人感知的属性。在传统证据类型中，如书证、物证、证人证言、鉴定意见等，都能够轻易的被人们从视觉上所感知，而电子数据则很难做到这一点，一方面是由于电子数据的技术复杂性，另一方面也由于电子数据需要依赖于相关的载体来呈现。只有通过一定的载体才能转化为人们所能够感知的形式。

（二）电子数据具有保存期限的长期性

由于电子数据是以电子的形式存在，不存在物理意义上的实体性，相较于书证、物证等证据类型，其保存可以不受相关载体的限制，保存的期限在理论上可以无限长。

（三）电子数据具有易被篡改性

由于电子数据存在形式的特殊性，使电子数据易于被篡改和伪造，而且对电子数据的篡改和伪造比一般的证据更为快捷便利和易于隐藏。由于现代社会网络的不健康发展，电子数据也容易受到各种计算机病毒和系统障碍的影响，从而发生变化，导致其真实性和可靠性遭到质疑。

（四）电子数据具有易于复制性

由于电子数据是以电子的形式储存，和传统的书证、物证等证据类型的复制相比，电子数据的复制则显得更为简单。而且其复制的完整性和可靠性能够最大限度的保持其与原始状态的一致。

（五）电子数据具有储存的海量性

由于电子数据的储存是以电子信号的方式，不需要占用一般物理意义上的实体空间，所以其储存内容可以相当大。目前，电子数据的储存一般都是以“GB”、“TB”为单位来计算，这相较于传统意义上的纸质储存具有不可比拟的优势。

四、电子数据在诉讼法中的法律地位

（一）刑事诉讼法中电子数据的法律地位

随着2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，电子数据被正式列入了刑事诉讼法的法定证据种类中。然而，由于电子数据在两大诉讼法中不同的归类，从而出现了电子数据在两大诉讼法中不同地位的尴尬境地。

新修订的刑事诉讼法在将物证和书证由原来的通条并类设计修改为完全分立的同时却又将电子数据与视听资料同列入第八种证据种类中，而并没有给予电子数据完全独立的地位。这导致其与视听资料的联系更为密切。在此前的计算机犯罪案件中，通常是将电子数据转换为传统的“视听资料”、“书证”、“物证”、或“鉴定结论”，这实际上否定了电子数据独立的法定证据的地位。特别是电子数据与视听资料的关系，由于视听资料现在多是以数字形式来传输和储存，两者也都是以电磁信息、数据的形式储存于其他介质上，也都必须通过一定的转化方式方能成为人们所感知的可视、可听的形式，所以造成了两者的界限比较容易混淆。

但是，我们还是应该清楚的看到电子数据与视听资料的区别。比如，视听资料仅仅是以图象、声音等可视、可听的能够被人们所形象感知的形式存在，而电子数据的表现形式则并不一定限于上述形式，其表现形式具有多样性，且往往并不是大多数人所能够形象感知的。其次，电子数据在形成、收集、证据能力等多方面也与视听资料有着本质的区别。

（二）民事诉讼法中电子数据的法律地位

2012年8月31日，第十一届全国代表大会常委会第二十八次会议通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定。电子数据继被列入刑事诉讼法之后也正式被纳入了民事诉讼法的范围，并区别于刑事诉讼法中将电子数据与视听资料同列一类的做法而是将电子数据单独列为第五类。至此，电子数据终于获得了独立的法律地位。在此之前，电子数据的归类一直困扰着学术界。虽然目前学术界对电子数据具备证据能力已经没有异议，但对于将电子数据归于何种证据地位却一直是众说纷纭。

1、视听资料说。这应该是此前占据一定主要地位的学说。主要是由于最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条对原件的要求中规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的意见的规定》第12条也有类似的规定。因此，司法实践中通常将本应归属于电子数据的计算机数据归入视听资料。但这种归类也面临着不可避免的障碍。因为从立法的本意来说将视听资料区别于其他证据类型是因为视听资料强调的是以图象、声音的动态展示在证明案件的真实情况。

2、书证说。这一学说主要是在1999年《合同法》颁布之后盛行开来的。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”由于该条将归属于电子数据的电子数据交换纳入了书面形式，有学者据此推断电子数据就是书证。他们认为电子数据如书证一样均是以其内容证明案件事实，而且大量的电子数据也可以表现为书证的形式。此外，在英美日等国家，也通常将电子数据作为书证。但这些都没有准确的区分电子数据与书证的不同。因此，不能仅将以书面形式表现的证据或因以其表达的思想内容来证明案件真实情况的证据就认定为书证。

3、种类组合说。由于电子数据本身的特殊性，也有学者提出了种类组合说的观 点。此种观点认为，电子数据只是若干传统证据在新的技术手段下的具体表现形式，而并非一种新的证据类型。他们认为，电子数据作为一种新型的储存方式，其输出的不同表现方式决定了电子数据的不同证据类型。如输出为纸张，则可归为书证；如为图象，声音则为视听资料；如果经过了计算机的鉴定程序，则为鉴定结论。

当然，对于电子数据的学说远不止于此，在此就不一一列举。虽然电子数据被列入了民事诉讼法的法定证据类型中，但对于电子数据与其他证据类型的区分还远没有结束。所以，只有加强对电子数据内涵和外延的界定，才能更加清晰的给予电子数据独立的法律地位。对于电子数据在司法适用过程中才能更加清晰的体现在刑事诉讼法或是民事诉讼法中。

五、电子数据在司法适用过程中存在的问题

（一）电子数据的取证

不管是刑事诉讼中的侦查人员还是民事诉讼中的当事人或人民法院，在诉讼过程中都要对证据进行调查收集。然而，由于电子数据相对于传统证据存在的特殊性使其调查收集具有一定的技术难度。

首先，随着电子技术和网络技术的飞速发展，就要求相关人员注意提高自身的业务素质，及时更新自身的专业技术。只有这样才能做到面对取证过程中遇到的新技术、新知识从容应对，而不是面对电子数据取证过程中的困难无所适从。只有这样，才能尽可能的发挥电子数据的证明功能。

其次，由于电子数据存在的时效性，在取证过程中要尽量及时高效。由于电子数据容易修改，相关人员完全可能在知道相关数据可能被取证的情况下提前修改数据，从而造成无法取证或者获取的证据无法证明待证事实。所以，这就要求相关取证人员做到准备充分，取证快速。

第三，由于电子数据本身的特性，在获取电子数据后，通常还需要技术人员对获取的电子数据进行固定，以便于展示和保存。同时，也需要对取证的过程进行说明，这样才能使电子数据在程序上得到认可，增强电子数据的证明力。

（二）电子数据的保全

电子数据未被列入诉讼法的法定证据类型之前，由于司法实践中一般将电子数据归入其他的证据类型，所以就没有直接针对电子证据的保全。现在，电子数据已被列入了两大诉讼法的法定证据类型，那么针对电子证据的保全就将必然产生。然而，如何对电子证据进行保全，目前还没有相关具体的司法实践操作规则，而这必将导致司法过程中人民法院的被动。如果由人民法院来进行保全，由于法院的司法工作人员对计算机技术和网络技术掌握程度的非专业性，恐怕将难以进行。所以，人民法院要积极研究，出台相应的司法操作程序规则，建立相关的保全部门和人员。

（三）电子数据的审查判断

对证据的审查，无外乎对证据的证据能力和证明力的审查，那么对电子数据的审查也不例外。所谓证据能力是指事实材料能够作为诉讼中证据的资格能力。而证据能力主要从三个方面进行体现，即客观性、合法性、关联性。

所谓证据的客观性是指证据的真实性，即证据所反映的内容必须是客观存在的事实。由于电子数据的依赖性，其输出输入和显示必须通过相应的设备才能被感知，所以，如何在此过程中确保被人们所感知的数据与原始证据没有差异是至关重要的。这就需要对电子数据在收集、制作、复制、传输和显示的过程中是否发生了修改、遗漏、丢失、损毁等进行审查。确保电子数据在上述过程中没有发生差异而失去客观性。

所谓关联性是指证据和案件待证事实之间存在客观的联系。只有与案件的待证事实存在客观联系才有采信电子数据的必要。所以，如果电子数据虽然满足客观性的要求，但如果无法满足关联性，那么，证据将不会被采信，对于待证的案件事实将不产生任何影响。由于电子数据往往是由现实中的某种现象引起的，所以，对电子数据的关联性进行审查的时候必须要结合现实的案件情况进行综合认定，才能使电子数据发挥最大限度的证明能力。

所谓合法性，是指证据的收集过程必须合乎法律的规定，符合法定的程序。一般说来，合法性审查主要是关于证据收集主体的合法性和收集程序的合法性。那么，在电子数据的收集过程中，更要注意收集程序的合法性，因为电子数据的采集在整个过程中都存在着被修改、遗漏、丢失和损毁的危险。

对于电子数据的证明力的审查，更需要从多个方面考虑。因为，在如今信息大爆炸的时代，电子数据的种类繁多且来源多样，必须对电子数据的可靠性进行严格的审查。所以、对于电子数据的可靠性，可以从电子数据的来源、产生方式、传输渠道、是否完整充分等多方面进行审查。在审查过程中，对某些来源可靠、传输渠道安全的电子数据可以直接认定，但对于某些电子数据必须要通过专业技术人员的鉴定之后才能予以认可，只有这样才能增加电子数据的可信度，最大限度发挥电子数据的证明功能。

但由于电子数据本身的特性，电子数据的证明力很难单独对某一事实形成强有力的证明。所以，这就需要对电子数据进行补强，也就是所谓的补强证据规则。根据证据的一般规则，补强证据可以从几个方面进行，如公证，这也是目前补强电子数据比较普遍的采用方式。此外，还可以通过鉴定、或者专家意见对电子数据进行补强。

总之，由于电子数据证据的不易感知性和依赖性、易被篡改性、易于复制性等特性，对电子数据的审查和判断更应该抱着审慎的态度。虽然电子数据有别于传统证据，但对电子数据的审查还是应该围绕传统证据的客观性、合法性、关联性三个方面进行，同时也要结合电子数据的特性进行综合考虑。

随着电子科技的进步发展，相信电子数据在今后的司法实践中将越来越起到举足轻重的作用。我们只有不断完善，建立一套科学严密、程序公正、效率高效的电子数据规范准则，以确保公正、高效的司法能够满足社会不断发展和法治进程的需要。

来源：梁平法院