浅论让与担保法律制度

浅论让与担保法律制度

作者：冉孟鑫

一、让与担保概述

(一)让与担保的概念

让与担保有广义和狭义之分，广义的让与担保是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受。 其包括两种类型：一是让与式担保，即债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿，这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”；二是买卖式担保，即以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定的金额而请求返还自己所让与的标的物的权利，这种卖与式担保在日本被称“卖渡担保”。 狭义的让与担保就是让与式担保，是指为了担保债权的实现，将债务人或第三人的财产转让给债权人，债务履行后，债权人应将该财产返还债务人或第三人，不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿的权利。转移担保物权利的债务人或第三人称为让与担保设定人;取得担保物权利的人，称为担保权人。

(二)让与担保的基本类型

1.处分型和归属型

以担保权人受偿的方法为标准，可以将让与担保分为处分型和归属型。所谓处分型让与担保是担保权人在债务人不履行债务时，可以处分担保标的物并以其价金优先受偿，这种类型也称为处分权取得型。而归属型让与担保，则指担保权人通过取得标的物的所有权来抵偿担保债权的形态。归属型让与担保又可以分为两种类型，即当然归属型和请求归属型，前者是指担保标的物在债务人不履行债务时候，当然确定的归属于担保权人，后者是指在债务人不履行债务时候，担保权人必须请求设定人交付标的物(即设定人占有标的物的情况下)或者在作出以标的物充当清偿的意思表示之后，该标的物或者其价金才确定的归属于担保权人。

2.外部移转型和内外部同时移转型

该分类是日本判例以担保所有权的归属或让与担保的效力为基准所作之分类。外部移转型让与担保，指让与担保标的物的所有权仅存在当事人的外部关系上转移与担保权人，在其内部关系上则仍属于设定人而并不发生转移。内外部同时转移型，指标的物的所有权不仅在外部关系上而且也在内部关系中一并转移与担保权人。 由于后来的判例和学说将让与担保完全作为担保权来处理，这种区分已经失去其意义。

3.流质型和清算型

为了解决让与担保权人在债务不履行时，应如何就担保物获得清偿的问题，日本判例和学说以担保权人是否负有清算义务为标准将让与担保分为流质型和清算型两种类型。流质型让与担保，是指让与担保权人在实行让与担保时，担保权人即终局确定的取得担保标的物的所有权，债务人的债务也同时消灭；担保权人就标的物的价额和债权额之间的差额没有清算的义务，即使标的物的价额超过被担保债权额，担保权人也无须将其差额返还给担保设定人。所谓的清算型让与担保，是指担保权人在实行让与担保时，就标的物的价额和债权额之间的差额负有清算的义务，即标的物应当以估价或变卖的方法换价清偿，当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将差额返还给设定人，如果担保物的价额不足以清偿债权时候，担保权人仍然可以请求债务人偿还。 在根据让与担保契约的具体内容无法确定当事人是采取清算型还是流质型时，应当推定清算型让与担保为原则型。

二、让与担保的理论基础

让与担保在设计此制度时也会遇到一些棘手的问题,这些问题阻碍着让与担保的立法化,也是很多学者反对在我国引入让与担保的主要原因。因此,首先应理顺让与担保制度存在的理论基础:一是让与担保的法律构成;二是让与担保的公示方法理论;三是让与担保权作为制限物权的内外部理论。 只有深入研究让与担保制度创设的理论基础,合理的安排并解决让与担保制度存在的制度缺陷,才能使让与担保制度得到发展。

(一)让与担保的法律构成理论

只有明确让与担保的法律构成,才能保护静态的交易安全。将让与担保权作为一项与抵押权或质权相并列的独立的担保物权。而作为独立的担保物权的表彰，便是建立清算制度以消除让与担保所潜在的暴利行为，即无论让与担保契约中是否存在流担保（无清算）特约，也无论其是何种类型让与担保，让与担保权人必须履行清算义务。让与担保法律构成和让与担保权人清算义务的强行化，可谓是让与担保权制限物权化的一个重要标志。

让与担保，是以契约形式将担保物所有权的让渡作为担保标的，因而在其法律构造上表现为较其它担保方式所不具有的复杂性和模糊性，进而带来对其法律性质的认识存在不同争论。就其法律构造和性质的认识，理论上主要存在所有权构成说、担保权构成说两种学说观点。担保权构成说认为让与担保作为担保债权受偿的目的而设立，故应认定为担保权。法国、德国确认其构成担保权。根据这个观点，因让与担保只不过是一种担保的设定，担保物的所有权仍归属于担保人，故第三人不能马上取得其所有权。同样，此为日本通说所确认，日本在确认担保权构成说的基础上，又有不同的学说观点，即授权说、二段物权变动说、期待权说、抵押权说。期待权说认为让与担保设定后，担保权人所取得的仅是对所有权的一种期待权，待债务人按期不履行债务时才实际取得担保物之所有权；反之，对设定人而言，则是待债务清偿之后对所有权得以回复的期待权，因而在债务履行期届满前，双方当事人均不得擅自处分标的物。 笔者赞同担保权说的期待权理论。

(二)让与担保的公示方式理论

让与担保的公示，意在消除让与担保带给第三人的风险以保障让与担保交易的外部安全。 造成让与担保制度难以作为一种新型的物的担保被各国物权法所接纳的主要原因之一就是动产让与担保难以找到有效的公示方法。与传统的以所有权为核心的物权体系不同，动产让与担保的成立不以交付标的物为要件,标的物仍由债务人占有,造成动产的所有权与占有相分离而欠缺公示表征,不符合物权变动应当公示的原则,容易导致利益冲突。所以公示方式的解决是建立让与担保制度的关键。让与担保因标的不同,其公示方法也有所不同，难点在于动产让与担保的公示方式。笔者认为，我国在选择非占转移型动产让与担保权公示方式时，应采登记对抗主义为宜。

(三)让与担保的内外部效力理论

作为让与担保制限物权化之具体展开的让与担保内外部效力理论，可谓是让与担保制度的第三块基石。其中，让与担保的内部效力体现在担保债权的范围、标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式、以及标的物的保管责任等方面; 让与担保的外部效力则体现在当事人与一般第三人之间的关系，以及当事人与各自的第三债权人之间的关系两个方面。

1.让与担保的对内效力，是指让与担保对担保当事人之间应有的效力及其作用范围。它主要涉及以下几个问题：

(1)及于担保债权的效力范围

当事人有约定，依其约定；当事人无约定或约定不明确时，所担保债权的范围应包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金及实行让与担保权的费用。

(2)及于担保物的效力范围

当事人有约定的，依其约定；当事人无约定或约定不明确时，担保效力及于标的物范围原则上应包括担保物本身、从物和孳息。担保效力及于担保物本身，自不待言。对于从物，若让担保设定时即存在之从物，担保的效力应及于该从物；若让与担保设定之后，设定人在占有担保物时取得具有“从物性质”的物，此时担保物所有权已将转给担保权人，故该从物不属于担保权人，不构成担保物的从物，不为担保的效力所及。让与担保的效力及于担保物的孳息，并不以担保物的自然孳息为限，法定孳息亦属其列。

2.让与担保的对外效力

让与担保的对外效力，是指让与担保效力对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系。其主要涉及以下几个问题：

(1)让与担保与第三人保护

即在债务履行期限届满之前，设定人或担保权人擅自处分担保物，第三人因此而取得担保物之所有权或其他物权的行为是否有效。就担保权人而言，因让与担保系移转所有权的担保，担保权人因此而取得担保物的所有权，无论担保物是动产(一般须在担保权人实际占有下才有可能)或不动产，担保权人在法律上均有权处分，故无论第三人是善意或恶意，其因此而取得担保物的所有权或其他物权均为有效；但也有人认为，不动产让与担保若办理了登记手续，且登记事由为“为担保目的”之记载时，则可解释设定人就其将来请求标的物返还之债权的保全，已为预告登记，债权人超过担保目的所为之处分，有妨碍债务人之返还请求权者，对于债务人无效，即为相对的无效，但债务人于清偿期届满不履行债务时，不得再主张清偿期届满前之处分行为无效。就设定人而言，设定人所能处分的一般为动产（因为不动产须办理登记），第三人因善意而取得动产担保物之所有权和其他物权，应认定为有效，受法律保护。此时，担保权人的债权实现受到影响，可以向设定人主张损害赔偿权。

(2)破产时让与担保标的物的处理涉及两方面内容

第一,设定人破产时担保物的处理。按照授权说理论,设定人尽管对担保物享有占有、使用及收益的权利,但其已经将担保物的处分权附条件地让与给担保权人,当设定人处于破产状态而又不能及时清偿其对担保权人的债务时,担保权人对担保标的物即可行使处分权,并就担保物的价值优先受偿。有的学者认为,这里的优先受偿权为取回权,有的学者认为担保权人无取回权,但可以行使别除权,即担保权人可就担保物的价值优先受偿,担保物的价值超过债权部分的进入破产财产,不足以清偿债务的,不足部分进入破产债权。笔者赞同后者,因为让与担保的目的毕竟不是转移标的物的所有权或处分权,而是为了担保债权的实现,而且担保权人对担保物只享有附条件的处分权,不享有所有权,因此其优先受偿权的性质不是取回权。

第二,担保权人破产时担保物的处理。此时若设定人提前清偿债务,则设定人对担保物行使回复请求权,可以对担保物享有完全的所有权;若其不能清偿债务,则该担保物进入破产财产,但担保权人应承担清算的义务,将超过担保物价值的部分返还给设定人。这里的回复请求权学者们也有争议, 有的学者认为，这里的优先受偿权为取回权， 有的学者认为担保权人无取回权，但可以行使别除权，

三、我国按揭和挂靠经营司法实践分析

(一)我国按揭与让与担保的比较

我国大陆的按揭同让与担保相比较，主要存在以下差异:

第一、从设立目的来看，按揭的目的是为了融资购置房产，而让与担保的目的固然是为取得一定的融资机会，但并不仅仅为购置房产。

第二、从主体来看，按揭包括购房人、房地产发展商与按揭银行三方主体，且按揭权人须是银行，按揭人须是债务人(购房人)。而让与担保的主体主要是两方，即设定人和让与担保权人，担保权人不限于银行，担保设定人也不限于债务人。

第三、从客体来看，按揭所涉及的法律关系比让与担保复杂得多。一般来说，虽然按揭所涉及的主体局限于按揭人、按揭权人、保证人三方范围，但其所涉法律关系有四到六个。而让与担保所涉及的法律关系通常只有两种，一是债权人与债务人之间的债权债务关系(借贷关系)，二是让与担保设定人及担保权人之间的担保关系。

第四、从可设立的标的物来看，按揭只适用于房地产，而让与担保适用各种动产、不动产及权利等。

第五、从权利的实现来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是以折价或拍卖、变卖标的物所得款项优先受偿，一种是在合同中约定回购条款，由保证人即售房者向银行回购标的物，并以回购款偿还银行贷款及利息。而让担保人只能折价或拍卖、变卖标的物，并就其所得款项优先受偿。

(二)车辆挂靠经营与让与担保之比较

在各地实行的营运车辆的挂靠经营以及出租车的公司经营的运作模式，与让与担保更加接近，只是在当前情况下，这种模式受房地产按揭的影响，并未走多远，只是形式上将所有权让与给担保权人。因为融资的需要，实际车主前期交付一定购车款(一般在30%左右)后，向运输公司借款，与运输公司签订借款合同，实际车主将该车登记在运输公司名下，此时，运输公司为登记车主(即名义车主)，同时，实际车主与运输公司还签订一份《车辆委托服务合同》。这时，就会出现逻辑的混乱，在《车辆委托服务合同》中，实际车主为委托方，而登记车方为受托方，根据物权公示原则，此时的法律上承认的车主为运输公司。当发生纠纷时，各地法院在论述他们之间的法律关系时，各说各理，有的认为是委托关系，有的认为是挂靠关系，有的认为是抵押关系。在被挂靠车辆发生交通事故时，作为运输公司应承担何种责任，各地的司法实践差异也很大，有的认为根据意思自治原则，运输公司不应承担责任，有的认为运输公司应承担连带责任。以上实践给法院处理此类纠纷造成无从适用法律的困境。

(三)法律适用分析

在我国全面实行房地产按揭业务的过程中，各地施行的房地产政策均大同小异。各方当事人既签订了《商品房买卖合同》、《商品房按揭（抵押）合同》，抵押人还应将买卖合同以及产权证正本交给抵押权人银行保管，如当一方当事人违反诚实信用的原则，就会发生纠纷。而各地法院即往往以抵押合同关系来处理类似的案件，原《商品房按揭（抵押）合同》约定便捷的处理违约的条款，一般不予采信，这给当事人解决纠纷带来了讼累。在车辆挂靠经营过程中，产生的纠纷就更为复杂，挂靠方作为实际车主出资购买车辆，挂靠被挂靠方运输公司（名义车主），当一方违反诚实信用的原则或发生交通事故时，各地法院在处理类似的案件时，适用法律各不相同。因为现在案由已没有“挂靠合同”这一案由，有些法院定委托服务合同，有些法院定不当得利。这给法律适用造成混乱，进而影响司法的统一。如规制让与担保法律制度，以上问题将迎刃而解。

四、 让与担保法律制度创设

根据以上章节的分析，我们知道让与担保制度是一项十分有活力和潜力的担保制度，它以灵活方便的特点活跃于融资市场、消费市场等许多经济领域，对于促进市场经济繁荣和发展具有十分重要意义。因此，我国应尽快建立让与担保制度。现就如何建立我国让与担保制度问题，提出如下建议：

(一)立法模式

关于让与担保制度的立法，目前理论界有几种立法模式：

1.担保法规制

让与担保作为一项独立的典型的担保物权写入基本法，列入《担保法》、《物权法》和《民法典》。主张此种立法模式的学者以梁慧星先生为代表，其主张让与担保应作为一个和抵押权、质押权、留置权相并列的担保物权而写入《物权法》和《民法典》的理论观点已经在本文多处论及。

2.合同法规制

让与担保被债权法吸收，写入《合同法》中。主张将让与担保列入债权法的学者认为，让与担保属于信托担保的一种，在大陆法系的一些国家和地区，主要依照依法自治的原则通过判例加以发展和确认的，这些国家和地区对让与担保的调整实际上按照私法自治的原则，运用合同法的规则进行的。

3.特别法规制

让与担保以民事特别法的形式加以确认。这一观点的学者认为将让与担保规定在物权法典中，会妨碍让与担保功能的发挥以及法典的稳定性与体系统一，故采特别法的形式立之。持该观点的学者还认为让与担保制度和动产抵押制度并没有共存的空间，因此主张立即废除动产抵押制度。

4.司法解释规制

观各国情况，让与担保制度不是以立法形式出现的，而是以判例法形式进行确认的。那么，我国应以什么样的方式建立让与担保制度呢？以梁慧星教授为代表的中国物权法课题小组主张以立法方式确立让与担保制度，并在他们起草的“物权法建议稿”中将让与担保作为担保物权予以规定，欲使之成为一种典型担保物权。但他们也认为，德、日等国迄今并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力，故中国物权法是否规定让与担保，颇费斟酌。笔者认为，中国目前不宜以立法形式建立让与担保制度，更不能以物权法这种基本民事法律来加以建立。因为让与是一种非典型担保方式，其基本原理和规则内容与民法传统理论不相符合，将其列入典型担保物权，恐破坏传统民法所固有的严密逻辑和概念体系。这正如台湾学者王泽鉴对动产担保交易法立法问题所持的看法，即：“在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正案，并考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰。” 该看法同样适用于让与担保制度的立法问题。笔者以为，立法技术高度发达的德、日等国之所以未将让与担保制度成文化，而仅以判例形式承认其效力，自然是有它的道理。因此，我国目前不宜以立法形式建立让与担保制度，而我国不实行判例法制度，可考虑由最高法院以司法解释形式确立该项制度。待条件成熟时，如有必要，立法机关可以特别法形式建立让与担保制度。

(二)弊端规制与风险防范

让与担保在实践中存在一些弊端和风险，主要是因存在流质条款而致使债权人实现暴利、担保当事人在债务履行期届满前违反诚信而擅自处分担保物等。针对这些存在的弊端和风险。笔者认为，司法解释可以分别通过违约责任或侵权赔偿责任、法律行为无效或撤销制度等措施的确立来加以规制和防范

来源：丰都县法院