交易习惯在司法实践中的适用和作用

交易习惯在司法实践中的适用和作用

作者：上栗县人民法院 黄琼燕

摘要：交易习惯在司法实践中发挥着重要的作用，合同法对其涉及到的条款很多，本文从交易习惯的定义、内涵、适用顺序、适用规则及作用入手，具体剖析交易习惯在司法实践中的适用和作用。

关键词：交易习惯 适用 作用

一、交易习惯的定义及内涵

何为交易习惯？交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某类交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯做法。 王利明教授认为，交易习惯可具体分为以下几大类：（1）一般交易习惯，它是通行于全国的一般习惯；（2）地区习惯，指在某特定区域为人们遵守的做法；（3）特殊行业习惯，指同类行业中通行的做法；（4）当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。江平教授则认为，交易习惯必须符合以下条件才能作为判案依据：（1）须查明的确有交易习惯的存在，此为援用习惯判案的客观依据；（2）该习惯得到社会一般人的确信和遵守，此为援用习惯判案的主观条件；（3）该原则必须不违反民法的基本原则，此为评判习惯而选择适用的价值标准；（4）须制定法对习惯无明文规定。 梁慧星教授将交易习惯的构成扩展为五要件：第一，以惯行事实为基础；第二，仅限于补充成文法的不足；第三，若法律规定从习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范，习惯优先于法律适用；第四，习惯无强行法效力；第五，不违背公序良俗。 以上学者对于交易习惯的认定达成共识的即，必须是惯行的，当事人自愿遵循的，且不违反公序良俗的习惯做法。《合同法》从立法层面上确定了交易习惯的法律地位。在《合同法》中，涉及交易习惯的条款多达29个，不仅在总则，在分则的14个有名合同中，有12个明确有交易习惯的规则运用，如《合同法》第61条、第92条、第111条、第139条、第154条、第156条、第159条、第160条、第205条、第206条、第226条、第232条、第250条等等，均与交易习惯有关。《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条第一款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：①在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应当知道的做法；②当事人双方经常使用的习惯做法。”由此在立法层面上，交易习惯的解释尘埃落定。

二、交易习惯的适用顺序

如前江平教授所言“须制定法对习惯无明文规定”、梁慧星教授对交易习惯的构成要件第二点“交易习惯仅限于补充成文法的不足”。我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”交易习惯适用顺序是列于成文法之后的，只有在成文法没有规定的情况下，才能适用交易习惯。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”从上述法条的表述来看，对交易习惯的确定和适用，不论是合同内容的补充，还是对合同解释的方法，交易习惯都是处于后序的。

三、交易习惯的适用规则

在司法实践对于交易习惯的适用规则，笔者认为应由当事人提出主张，因为只有当事人才清楚双方之间的交易习惯，方能向法官解释事实发生的前因后果。由此当事人主张是运用交易习惯的必要前提，法官不会主动适用交易习惯。《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条第二款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。” 从司法解释条文来看，应由提出有交易习惯主张的当事人承担举证责任，证明有交易习惯，并且对方已知悉该交易习惯存在的事实。按照诚实信用的法律原则，当事人各方对已知的交易习惯应自觉遵守，受交易习惯的约束，由此只有当事人证明对方知悉该交易习惯，才能认定当事人之间共同遵守该交易习惯。

交易习惯是否能够适用，则需由法院来审查决定。法官不能主动判断是否存在交易习惯，但须根据当事人提供的证据并结合行业、地域及当事人的实际情况，对交易习惯的内容是否合法，是否违反法律的强行性、禁止性规定，是否违反公序良俗、诚实信用等原则作出判断。所以，交易习惯在司法实践中的认定与适用，不仅仅是一个事实认定的过程，也包含着法官对交易习惯的价值判断。如杨仁寿先生所言“恒需审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦需由审判者予以价值判断，始可具体化。 在审判过程中如何识别交易习惯也成了一个难点，法官的智识、法律素养等成为影响交易习惯在司法过程中适用的关键。为此，法官在裁判相关案件时，应拥有更为宽泛的视野，得注意“合理乃是惯例的首要要素之一，所以不能确立一种不合理的或荒诞的习惯去影响当事人的法律权利。” 法官应根据公共利益、公共秩序或公序良俗、诚实信用等原则，对一些不符合该原则不合理的习惯予以排除，如关于贩卖人口的交易习惯，关于毒品的交易习惯等等，这些习惯由于其行为的违法性及严重的社会危害性，法律不可能承认这种交易习惯的合法性，否则，法的正义公平价值理念难以实现。再如违反诚实信用原则的交易习惯未获得合理性也不能得到司法适用，如钻石金表案，为纪念毛主席百年诞辰，上海手表厂推出了“满天星”纪念毛泽东百年诞辰钻石金表。次年，购买此表的消费者陆续发现金表上的钻石非天然钻石，遂诉诸法院。被告生产厂家认为依据钟表行业的交易习惯，“除非明示为天然钻石，否则皆为人造钻石”。法院认为，作为买方的消费者，对于商品的品质没有专家的鉴定眼光，仅能根据卖方所提供的说明标准认定该商品的质量，不要求买受人尽非常严谨甚至专业水平的注意义务，一般人对钻石的理解并非以真假划分钻石的种类，而是以纯度、做工等衡量该商品之优劣。因此，该交易习惯纵容了卖方主张违反自己理解的解释，是与诚信不相符的。本案中，不得以该行业习惯作为解释补充合同的工具，该交易习惯在本案中适用是不合理的。

四、交易习惯的作用

（一）合同漏洞的填补功能

《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”交易习惯具有填补合同漏洞的功能，如某化工公司与某彩印公司承揽合同纠纷一案，双方签订一份承揽合同，彩印公司为化工公司印制一批产品塑料包装商标，合同中明确了商标的数量、规格、颜色、价格，唯独缺乏商标的厚度。在合同履行过程中，彩印公司用最薄的塑料膜为化工公司进行印制，因商标太薄，贴到产品包装箱上严重起皱，影响化工产品的销售，化工公司因此拒绝付款，彩印公司遂起诉到法院要求化工公司支付承揽费用。法院认为，市场上产品塑料包装商标都在3-4个单位厚度，把塑料包装产品商标印到3.5个单位厚度左右是双方当事人追求的公平目的，据此法院判决驳回彩印公司的诉讼请求。由此岸可看出，在该案中由于合同存有漏洞，交易习惯自动进入合同条款之中，成为合同的法定默示条款，起到补充合同、填补合同漏洞的作用。

（二）合同本意的解释功能

《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”如某一货物买卖合同中，货物从国内某港口起运，买方是香港当事人，因当事人约定付款条件是“货物到港后付款”，双方对此处的“港”是指国内港口还是香港发生争议，最终，法院认为，从交易习惯而言，“到港”系“到达香港”的简称。

（三）案件事实的认定功能

交易习惯在事实认定方面发挥着重要的作用。当待决案件的重要事实仅有间接证据而没有直接证据，法官可以以间接证据为基础运用与待决案件相关的交易习惯解释案件事实的来龙去脉从而认定案件的主要事实。因为交易习惯是当事人意思自治最真实的表现，它更易被当事人了解、掌握和遵循。如原告査某与被告唐某等人买卖合同一案 ，被告唐某和唐某的丈夫徐某生前共同经营一家铸件厂，徐某在2004年死后，该铸件厂由唐某继续经营。2004年至2005年，原告查某陆续向该铸件厂提供焦炭233.35吨，货款累计281251元，铸件厂已支付货款251000元，尚欠货款30251元未还，原告多次向被告催讨货款未果，遂向法院起诉。原告向法院提交了与被告唐某对账的电话录音，十几份证人证言，以及若干份写有査某、徐某、车船号号码、毛重数量、皮重数量等字迹的码头电子秤过秤单。但没有提供直接证据。此案经法院审理认为，结合原告提交的证人证言、过秤单，法官经过走访调查和询问，确认在当地存在一个公开稳定的焦炭交易习惯：卖焦炭的一方作为卖方，事先联系好买方，并与买方约定好所需焦炭的单价和数量，再联系运输的拖拉机驾驶员到码头装上焦炭后到司磅员处过秤并开具过秤单，买卖双方就凭开具的过秤单进行结算。这一交易习惯已经成为该地公开的交易规则，人所皆知。最后，法院认为原告所主张的30251元货款的事实存在，判决被告偿还。在法律及合同均未有明确规定的情况下，通过援引习惯作为事实认定的经验法则，结合实际个案进行解释，切实体现当事人意思自治原则，可以进一步明确当事人的权利义务，及时定纷止争，以促进我国的商事交易活动正常而有序进行。也有利于提高司法审判效率，节约诉讼资源，提高判决的执行率和群众对司法裁判的认可度。

法律与社会本就不可分割，国家成文法与交易习惯在纠纷解决过程中，可以得到合理贯通。法官对习惯的宽容和合理利用有利于改善基层司法的纠纷解决能力及社会效果，提高司法的公信力和亲和力，达到情与法的融合，在促进社会和谐的同时提高司法的权威。

参考文献：

1.王利明：《论合同漏洞的填补》，见《判解研究》，2000（2），第6-7页。

2.江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第16页。

3.梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，第22页。

4.杨仁寿：《法学方法论》中国政法大学出版社，1999年版，第135页。

5.博登海默著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法学方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第495页。

6.白晓东：“论交易习惯的功能与解释”，载《科技与产业》2011年第11期，第115页。

7.周斌、乔刚：“交易习惯可以作为法院定案的依据”，载《人民司法案例》2008年第4期，第25-26页。