论民事撤诉中撤诉权、同意权与撤诉裁定权的衡平

论民事撤诉中撤诉权、同意权与撤诉裁定权的衡平

作者：洛阳高新开发区法院 张琪

民事撤诉制度是民事诉讼中基于当事人的处分权而设立的并且充分体现处分原则的一项诉讼制度。撤诉不仅是法院结案的一种方式，而且是当事人一项重要的诉讼权利。民事撤诉制度对于维护司法公正、保障当事人的合法权益有着相当重要的意义。

一、民事诉讼中的撤诉

从狭义上讲，仅指原告撤回起诉，也就是说在第一审程序中原告主动申请撤回起诉；从广义上说，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院对案件进行审理的行为。广义的撤诉不仅包括第一审程序中的原告撤回起诉（包括无诉讼行为能力的原告的法定代理人撤回起诉）、被告撤回反诉、第三人撤回参加之诉以及按撤诉处理的情况，还包括第二审程序中的上诉人撤回上诉，以及再审程序中的再审申请人撤回再审之诉。

我国《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。撤诉是民事诉讼中当事人行使诉讼处分权的一种诉讼行为,是原告等当事人行使撤诉权的结果，撤诉权是民事诉讼中的一种处分权，对撤诉的规定以及撤诉权的行使都体现着处分原则。因此，撤诉的实质是当事人依法行使其处分权，对诉讼程序进行处分的一种结果。

虽然撤诉是当事人行使处分权的结果，但是，就目前我国的撤诉制度来看，当事人在行使处分权时，往往会受到审判权的强力干预，并且没有给予被告诉讼权益以应有的保护。因此，通过平衡撤诉权、同意权与撤诉裁定权三者之间关系来保障处分权、保护被告诉讼权益是非常必要的，这也是完善民事撤诉制度，深化民事诉讼改革的关键之一。

二、撤诉权、同意权与撤诉裁定权

撤诉权，狭义上讲，是指原告依法所享有的向法院表示撤回起诉，不再要求法院对案件进行审理，从而终结诉讼程序的一种诉讼权利；本文中的“同意权”是特指在撤诉中被告在一定程度上依法对撤诉所享有的同意与否的诉讼权利；撤诉裁定权是指法院依法所拥有的是否准许撤诉的审判权。撤诉权和撤诉裁定权的概念来源于我国《民事诉讼法》第131条的规定，即“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。而对于被告的同意权，《民事诉讼法》则没有作出明确的规定。但是，根据民诉法的诉讼权利平等原则以及保护被告诉讼权益的需要，我们呼吁法律赋予被告与原告撤诉权相对应的同意权，以实现三方主体在撤诉程序中的势力均衡，从而体现诉讼程序公正公平的法律精神，因此，笔者提出同意权的概念。在民事撤诉中，三方主体之间呈现出一种等腰三角形的关系，法院处于三角形的顶点位置，原、被告分别处于两个底点位置：原、被告平等对抗，法院中立裁判。三种权利（力）之间的关系则是撤诉权和同意权之间是平等的，但撤诉权处于主动地位，撤诉裁定权在二者之间处于中立地位。

三、我国民事撤诉制度中撤诉权、同意权与撤诉裁定权配置的失衡

1.法院职权的配置过度

在我国民事撤诉制度中法院职权处于主导地位。依据我国《民事诉讼法》第131条的规定，我国在撤诉制度上实行的是单一的许可制度。主要体现为对原告的撤诉申请是否准许一律由人民法院裁定，按撤诉处理也是法院单方面根据原告的一定作为做出裁定。法院在诉讼程序中处于超职权的地位。过度配置法院的撤诉裁定权，过分强化法院对当事人诉权的职权干预，有违民事诉讼的处分原则。“法院的强制权干顶有碍当事人的处分权在撤诉上的得到充分实现。”法院之所以要对当事人的撤诉当事人撤诉是基于独立自由的意志对自己诉权的处分，在撤诉中，法院应当尊重当事人的意志，而不是强加干预。

我国《民事诉讼法》对法院的撤诉的审查决定权没有规定任何程序进行制约。一是《民事诉讼法》没有规定法院审批撤诉申请的期限、机构组织和程序等，诸如人民法院接到原告的撤诉申请后，应当在多少期限内进行审查，符合何种条件时应当准许撤诉，这些法律上都没有任何规定。这种期限和分工不明确的做法将会导致在案件审理过程中，当事人撤诉申请被无限期搁置的现象发生，也可能会出现有些法院对当事人的撤诉申请不作答复而是继续审理的情况。二是《民事诉讼法》没有赋予何一方当事人权利对法院职权进行制约。我国《民事诉讼法》规定了当事人的撤诉权，却没有规定撤诉权对撤诉裁定权的制约，致使审判实践中当事人对法院的撤诉裁定只能服从，这势必助长法官权力的滥用，不利于法治的确立。

法院享有对撤诉行为非限制性的否决权将会导致审判权对撤诉权的不当干预。当事人依法享有的撤诉权理应受到法律和法院的保护，但现实却是法院对原告的撤诉申请拥有绝对的决定权。这是对原告撤诉权的不当干预，违背了民事诉讼的公正本质。当事人的处分权决定了当事人在诉讼中有处分自己诉讼行为的自由。因为当事人对自己的实体权利和诉讼权利有自由支配的权利，因而当事人之间在解决民事争议的具体问题方面具有处分的自由。程序正义的一项极其重要的内容就是给予当事人更多的处分自由。当事人撤诉是处分自己程序权利的行为，是当事人自由意志的表现，在撤诉中法院应当尊重当事人的意志。然而，我国《民事诉讼法》赋予了法院对撤诉的实质审查决定权，致使原告撤诉权的行使受到多方面的限制。法院会以原告存在违法行为或原告损害国家、集体以及他人利益情形等为由，裁定不准原告撤诉或不按撤诉处理，从而导致司法实践中法官完全依审判经验和个人判断来决定是否准许原告撤诉，这显然背离了司法被动、中立的基本原理。

2.原告撤诉权的配置不足

根据我国民事诉讼法第131条的规定，原告可以撤诉，但需要申请，申请能不能被许可，取决于法院的裁定；而被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，法院有缺席判决的权力。从这条规定可以看出，在表面上法律赋予了原告撤诉权，但实质上撤诉权的行使和实现受到审判权的过度干预和根本限制，其处分性、独立性、自主性几乎被剥夺殆尽。原告撤诉权的配置不足的结果是原告（包括被告）居于次要地位，对民事诉讼起次要作用，其主要原因在于法院最终决定民事诉讼的开始和终结。实际情况是这样的：虽然当事人可以依照起诉权提起诉讼，但必须在法院同意立案受理后，民事诉讼程序才能真正启动；同样，诉讼能否终结也最终取决于法院。当事人放弃诉讼请求、撤诉等都要经过法院审查许可；如果法院不予许可，则诉讼就不能终结。

对原告撤诉权的配置不足体现的是对处分原则的限制。我国《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。处分原则主要内涵之一是依当事人的自由意思决定诉讼的开始、发展和终结。原告在诉讼进行中可以根据自己的意思表示进行撤诉，并据此终结诉讼。除此之外，原告还可以通过承认或放弃诉讼请求、和解、调解等方式来终止诉讼程序。但是，由于我国在诉讼模式上采取法院职权主义，这对民事诉讼中处分原则是一种限制，而且实践中已表现出对当事人诉讼请求和诉权的过分干预。“这种对处分原则的限制在民事诉讼中的典型体现是民事诉讼法关于当事人撤诉的规定。”法院的干预是必要的，但同当事人的处分权一样，也应该是有限度的形式审查。

我国民事诉讼法第131条第1款规定:“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这表明人民法院有权驳回当事人的撤诉申请，使诉讼继续进行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第161条规定:“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许或者不按撤诉处理。”我国现行民事诉讼立法中没有建立起当事人与法官之间的制约机制，许多相关的程序、制度不健全，当事人的处分权徒有虚名。

原告的诉讼主体地位没有得到充分体现。我国现行民事诉讼法“立法的‘审判权本位’思想仍挥之不去。现行民事诉讼立法中审判权仍很强大，处分权相对弱小，当事人的程序主体地位无从谈起。”根据现行《民事诉讼法》的规定，原告主动申请撤诉必须取决于法院的裁定，这使得撤诉制度成为法院的单方许可制度，法院成了操控诉讼的绝对主体，原告能否撤诉，最终得由法院决定。毋庸置疑，拥有最终裁定权的法院剥夺了原告的诉讼主体地位，这无疑与撤诉的本质不相符合。

在撤诉的司法实践中，法院多以原告撤诉会对国家、集体或他人的合法权益造成损害而不准许撤诉。由于法院对撤诉行使实质审查权的依据只是原则性规定，缺乏具体操作规范和程序，所以，在案件审理中，法官对当事人的撤诉行为是否会损害到国家、集体或他人利益全凭主观理解和自由裁量，法官行使审查权缺乏统一的制度规范和程序标准，造成了司法实践中的混乱，也导致原告撤诉权难以自主行使。这不仅是对原告撤诉权的侵害，甚至是对其撤诉权的剥夺。

3.被告同意权的缺失

可以打个比方说，民事诉讼的结构是一个等腰三角形，法院处于顶点位置，原、被告双方分别位于三角形的两个底角，他们与法院保持相等的距离，并处在同一水平线上。从该结构中，可以看出原告和被告的地位是平等的，他们在民事诉讼中所享有的诉讼权利是平等的。作为民事诉讼的当事人，被告是由于原告的起诉行为而被动进入诉讼程序的，并为此花费精力、金钱与时间。根据诉讼权利平等原则，虽然被告是被动进入程序的，但其地位与原告是平等的，为此，被告在进入诉讼程序后，应享有与原告对等的诉讼权利，以实现原、被告之间的地位平等和保护被告的合法权益。“赋予应诉方相对应的防御手段，在双方当事人之间求得诉讼权利的平等和维持诉讼结构的平衡。诉讼的本质是公正。因而，诉讼应当平等地保护双方当事人地诉权及其合法权益，就撤诉而言，立法就不能忽略被告的意思及其诉讼利益。”但我国法律规定的实际情况是，法律在保护原告撤诉权的同时，却忽视了对被告对等权利的保护，以致造成了原、被告之间诉讼权利的失衡，使被告在诉讼中受到了不公正的待遇，甚至沦落为原告和法院的附庸，丧失了其诉讼主体地位。

在我国民事撤诉制度的设计中，几乎完全忽略了被告的诉讼权益，撤诉只是原告和法院之间的事情，与被告无关。不管是原告申请撤诉还是按撤诉处理，法院的裁定都不受被告的制约，也无需征求被告的同意。因此结果便是：被告因原告的起诉而被动的参加诉讼，因原告的撤诉而被动的退出诉讼，在民事撤诉中，被告只能机械地走程序，其诉权也部分地依附于原告的诉权。

在司法实践中，我国民事诉讼撤诉制度在原、被告权利设置上是不平等的。首先，我国对撤诉申请采取的是法院许可制，原告申请撤诉向法院提交申请就可以，无须告知被告，更不用征得被告的同意。法院根据原告的申请，裁定是否准许其撤诉，如果法院准许原告撤诉，也不用告知被告其准许撤诉的理由。除了得到一个通知外，已经进行答辩的被告没有任何救济途径来维护自己的诉讼权益。其次，原告撤诉的直接法律效果是导致诉讼程序的终结，对原告所主张的实体权利并无任何影响，原告仍有权再次起诉，这意味着被告处于相当被动的地位。概括来说就是：原告撤诉被告无权参与，法院准许撤诉被告无权发表意见；原告撤诉后再起诉，被告只能再一次被动地参加诉讼。最后，就立法本意来讲，原告缺席审判时当作“按撤诉处理”看似是出于对当事人诉讼权利的尊重，但实际上，这种做法仅仅是对原告一方诉讼权利的尊重，并没有尊重被告的诉讼权利。因为，原告被“按撤诉处理”后仍然可以再行起诉。这种打破原、被告双方攻防平衡的民事诉讼结构损害了法律公正，是我们所不愿意看到也不应该做的。

4.权利（力）配置失衡源于职权主义诉讼模式的支配

以上这三种权利（力）配置失衡彰显了职权主义诉讼模式的弊端。为了适应计划经济体制的需要，我国1982年《民事诉讼法》(试行)从立法上确立了职权主义的审判模式。随着经济社会的发展，现行《民事诉讼法》虽进行积极改革以适应新时代的要求，但在原、被告诉权与法官审判权关系的配置中，依然赋予了法官超强的职权。在此种职权主义诉讼模式下的撤诉制度中，法官的权力依然强大，并大大强于当事人的诉讼权利。同时，此种诉讼模式也使得法官的超强职权制度缺乏相应的制约。“我国现行民事诉讼法，在当事人的撤诉权和法院权力关系的配置中，赋予了法院对撤诉裁定超强职权，充分体现了职权主义民事诉讼结构的精髓和内涵。”诸多实践表明，这种建立在审判权本位理念和职权主义诉讼模式下的撤诉制度已经无法满足社会主义市场经济体制和社会民主的要求。

四、撤诉权、同意权与撤诉裁定权配置失衡的影响

1.违背当事人主义模式的宗旨和国际上民事诉讼法的发展趋势

从两大法系的实际情况看，它们基本上奉行的都是当事人主义诉讼模式，只不过大陆法系比英美法系更注重法院的职能作用的发挥，法院对诉讼程序和当事人诉讼行为的控制要强一些。目前的情况是，随着各种诉讼新情况的出现以及民事诉讼中案件审理严重拖延、诉讼成本过高等弊端的日益显现，两大法系国家逐渐强化了法院对诉讼程序的控制，这是国际上民事诉讼法发展的大势所趋。不过，两大法系国家民事诉讼目的和理念主要还是强调对当事人私权的保护。在民事撤诉制度的设置上，两大法系国家均规定了原告方等的撤诉权对法院具有实质的约束力，以保护原告方等在民事诉讼领域对其诉权的自由处分，从而限制法院的强力干预。纵观有关我国民事撤诉的法律规定和制度设计，基本上是按照职权主义诉讼模式进行的，体现了法院审判权对当事人诉权的强大干预，体现了国家公权力对公民私权利的横加侵犯，与民事诉讼法的发展趋势严重偏离，与人权保障和社会民主建设格格不入。

2.有损当事人的合法权益

为了各自的利益，原、被告双方进入诉讼程序，进行起诉和答辩，以求得己方胜诉。双方只有享有自由自主的诉讼权利，才能充分维护好自己的诉讼利益和实体利益。无论是原告撤诉权的配置不足，还是被告同意权的缺失，都不同程度地侵害了原、被告当事人的合法诉讼权益。由于相关规定的宽泛模糊，导致在诉讼实践中法官行使自由裁量权考虑是否准许当事人撤诉时，完全是由法官依审判经验来决定，由此原告的撤诉权受到过多干预。“我国现行民事诉讼立法中没有建立起当事人与法官之间的制约机制，许多相关的程序、制度不健全，当事人的处分权徒有虚名。”由于我国撤诉制度自身存在结构性缺陷，当事人处分权没有得到充分体现。

撤诉是否准许由人民法院裁定存在两大缺陷：一是人民法院对撤诉有着较强的职权干预，能否撤诉最终要由法院来审查决定，从而使处分权的行使在撤诉问题上大打折扣；二是法律规定只考虑了法院的审查决定权和原告的撤诉权，而丝毫没有赋予被告同意与否的权利。是否同意撤诉完全是法院与原告之间的事情，法院既不用征求被告的意见，被告对此也没有发表反对意见的权利，诉讼权利平等原则在此问题上没有得到很好的落实，从而使得被告的利益缺乏相应保护。

五、重新配置我国民事撤诉制度中的撤诉权、同意权与撤诉裁定权的建议

1、撤诉主体适格。撤诉是一种诉讼行为，必须要由有权提起的人提出，就一审而言，一般以原告为主，也包括提出反诉的被告，有独立请求权的第三人，这是撤诉的主体性条件。因此，申请撤诉的人必须具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，能够亲自实施诉讼行为——行使诉讼权利，履行诉讼义务。没有诉讼权利能力和诉讼行为能力的人所进行的撤诉行为应当认定为无效。当事人无诉讼行为能力的，应由其法定代理人代为行使撤诉权。法定代理人尽管不是当事人，但法律赋子法定代理人有权代为行使当事人的诉讼权利，代为承担当事人的诉讼义务，代理当事人进行一切诉讼行为的权利。事实上，在诉讼中，法定代理人实际上处于与当事人类似的诉讼地位。因此，法定代理人可以代理当事人行使撤诉权。

2、撤诉的意思表示真实。民事诉讼中，当事人撤诉的意思表示真实也是撤诉的必要条件之一，这是限制被告或其他利益方威胁原告撤诉或者法院利用职权干涉撤诉权，保障撤诉权充分行使的必要。撤诉必须是原告完全出于自愿，因为其是原告行使处分权的诉讼行为，事关原告切身的诉讼权益。但是，在司法实践中，原告迫于被告或他人甚至是法院的压力而撤诉的情况时有发生，因此，为切实保障原告的撤诉权，有必要通过立法对这一点予以加强，有必要通过司法解释规定，法院在原告申请撤诉时有义务告知其撤诉行为可能产生的法律后果，以促使原告合理谨慎行使诉讼权利。

3、撤诉应征得被告的同意。撤诉是原告的一项自由，在民事诉讼中，尽管被告不享有撤诉权，但撤诉与被告的利益密切相关，为合理保护被告的利益，实现双方当事人诉讼地位的平等，原告撤诉有必要征得被告的同意。因此，无论是立足于权利平等原则，是保障当事人合法权利，还是与世界各国民事撤诉理论相契合，我国民事诉讼法都有必要赋予被告对撤诉的同意权。笔者建议，在我国《民事诉讼法》中修改规定或通过司法解释规定，原告在被告应诉后申请撤诉的，应当取得被告的同意。这样，既保障了原告的撤诉权，又保护了被告的合法权益。

4、撤诉权行使的时间限制在案件受理之后，判决确定之前。原告撤诉权应在案件受理之后诉讼进行之中行使，这是理所当然的，只有法院受理案件，诉讼才能成立，否则诉讼不存在，也就无所谓撤回起讼。德国、日本以及我国台湾地区以判决确定前为申请撤诉的期间，这是十分有道理的。处分原则是民事诉讼的特质之一，其贯穿于民事诉讼的全过程，当事人可在民事诉讼的始终行使法律赋予的民事处分权，因此，只要判决没有生效，原告就可以行使撤诉权。虽然存在过分耗费诉讼资源的可能，但可以通过赋予被告同意权，以此来对抗和制约原告的撤诉权。

5.取消法院实质审查权，确保撤诉处分权的充分行使。根据已变化了的社会条件以及民事审判实践中存在的问题，我国对民事诉讼法作了一些补充和修改，在尊重当事人诉讼权利、削弱法院职权方面有了一定的改进。但我国民事撤诉制度却并未走出计划经济体制下“社会本位”、“审判权本位”的羁绊，我国《民事诉讼法》第131条的规定充斥着浓厚的职权主义色彩。在目前开放的市场经济体制下，公民个人变成了市场的重要主体，他们把他们之间的争议交给法院解决，是他们享有国家宪法赋子的请求裁判权的体现。民事诉讼是国家提供的一种为公民解决民事纠纷的公力救济的方式，在市场经济条件下，它已变成为公民定纷止争的一种“服务”方式，不对公民的诉权进行过多干涉。

6.赋予被告撤诉同意权。为了平等的保护当事人的诉讼权利，我国法律应该赋子被告的撤诉同意权。就这一点而言，两大法系国家均有类似规定。如法国民事诉讼法典第395条规定:“撤回起诉，仅在经被告接受时，始为完全。”美国民事诉讼规则规定，在被告答辩后，原告尽管仍可以自愿的撤诉，但必须经过被告的同意或法院的许可。英国法的规定，“如原告撤诉须取得其他当事人同意的，则应在撤诉通知书中附加必要同意之副本”。此外，其他国家民事诉讼法也有类似的规定。

为防止被告怠于或滥于行使撤诉同意权或者故意拖延诉讼，对被告的同意权予以一定的限制是十分必要的。譬如，可以规定被告怠于行使同意权达到一定期限时，视为其同意原告的撤诉申请。这样就从另一个方面维护了原告方的正当权益，保证当事人诉讼权利平等原则的真正落实，也有利于提高诉讼效率、增进诉讼效益。我国可仿照日本的做法，规定：原告提出书面撤诉申请的，被告在收到该撤诉申请书副本15天（与被告提出答辩状的期限一致）内未提出异议的，视为同意原告撤诉；若双方都到庭时，原告口头提出撤诉申请的，被告当场未提出异议的，视为同意原告撤诉。

7.适当限制原告撤诉后再提起同一之诉。从保障原告处分权的角度看，在法律效果上原告撤诉视为未起诉，应当允许原告可以再行起诉。但是，允许原告撤诉后再起诉又会产生负面效应：如果对原告再行起诉行为不进行一定的限制，那么，假如原告反反复复地起诉、撤诉、再起诉、再撤诉，这不仅不能及时解决民事纠纷，反而使得民事法律关系陷入一种悬而未决的状态，社会秩序也会因此出现不稳定状态。这不但与民事诉讼解决民事争议、维护社会稳定的目的不相符合，而且也背离了诉讼公正和诉讼效率的价值追求。