《物权法》总则与民事审判

《物权法》总则与民事审判

【原文出处】法律适用 京【原刊期号】20076【原刊页号】28～33

【分 类 名】民商法学 【复印期号】200709

【作 者】杨永清 【作者简介】作者单位：最高人民法院

【正 文】

《物权法》将于2007年10月1日正式实施。实施后，人民法院首先要面临的是对该法如何正确理解与适用的问题。本文拟对民事审判实践中适用《物权法》总则的几个问题做一梳理，以期抛砖引玉。

一、《物权法》第5条规定中的“法律”如何解释

《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”如何理解这里所说的法律？广义上的法律包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、国务院各部门制定的行政规章，以及地方性法规。一种观点认为，这里的法律仅指国家立法机关制定的规范性文件。“为了保证法律适用的一致性，也为了确保物权法定原则发挥其应有的功能，物权类型法定就不能仅仅具有限制当事人意思自治的作用，还要限制立法机关之外的国家机关通过规范性文件或者司法机关通过个案设定物权类型的情形。”〔1〕 第二种观点认为，这里的法律指“全国人大及其常委会通过的法律，除法律明确规定有的可以由行政法规、地方性法规规定的外，一般不包括行政法规和地方性法规。”〔2〕 第三种观点认为，物权法定中的“法”，不仅包括法律，还包括行政法规。笔者认为，物权的种类和内容属于民事基本制度。根据《立法法》的规定，民事基本制度只能由全国人大及其常委会制定的法律规定。因此，《物权法》第5条中的“法律”，审判实践中宜解释为全国人大及其常委会制定的法律。具体而言，不仅包括《物权法》，也包括《物权法》以外的有关物权的特别立法以及其他法律中的有关物权种类和内容的规定，如《合同法》第286条的规定。除法律授权外，行政法规、行政规章和地方性法规不得规定物权的种类和内容，最高人民法院制定的司法解释不得规定物权的种类和内容，最高人民法院裁判的案件也不得设立物权的种类和内容。

与《物权法》第5条相关的一个问题是《物权法》生效后，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条是否仍然适用？该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”该条规定承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效，实际上赋予了承租人的优先购买权以物权效力。根据《物权法》第5条的规定，承租人的该项权利具有物权性质，必须有法律上的依据。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”据此，承租人的该项权利具有法律上的依据。但是，《合同法》并没有规定承租人违反该项规定，与第三人签订买卖合同的，买卖合同无效。特别需要注意的是，《合同法》第230条规定的义务是出租人的义务，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”，承租人在法律上并没有这方面的义务。此外，最高人民法院上述司法解释不是针对《合同法》的司法解释，而是针对《民法通则》的司法解释，而《民法通则》并没有规定承租人的优先购买权。因此，笔者认为，《物权法》实施后，最高人民法院上述司法解释中关于“出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”的规定值得再研究。与此相联系的是，《物权法》第101条关于按份共有中其他共有人优先购买权的效力也需要作出相应的司法解释。

关于物权法定中的“内容”法定，笔者认为应该作限缩解释，即内容影响其他人权利的，具有“对世性”的，必须法定。相反，内容只影响当事人之间的利益安排的，应该允许约定。

二、关于合同效力与物权效力相区分规则的适用

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这就是合同效力与物权效力相区分的规则，通常称为不动产物权变动的区分原则。〔3〕 与本条紧密联系的是，审判实践中特别需要明确土地使用权转让合同不符合《城市房地产管理法》第38条规定的条件，该合同是否有效？该条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”《城市房地产管理法》第37条规定，不符合第38条规定的条件，土地使用权“不得转让”。这里规定的不得转让，是指合同都不能签，还是指可以签合同，但土地使用权转让进行过户登记时，登记机关如果查明申请转让的土地使用权不符合《城市房地产管理法》第38条规定的条件，对其转让过户申请有权不予登记？

对这个问题，在具体案件的审理中，〔4〕 最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案已经采纳了将合同效力与物权效力进行区分的原则。该判决书写明：“……本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。关于开发投资的问题，《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。《城市房地产管理法》第38条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”最高人民法院终审的(2006)民一终字第26号上诉人河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案也采纳了将合同效力与物权效力进行区分的原则。〔5〕 尽管最高人民法院在上述两个案件中对于《城市房地产管理法》第38条规定的转让条件是否影响合同的效力表明了态度，但是由于这并不是司法解释，因此还不具有普遍约束力。

笔者认为，应该根据《物权法》第15条的精神以及《物权法》的其他规定对不符合《城市房地产管理法》第38条规定的条件签订土地使用权转让合同的效力作出司法解释，便于统一全国法院的执法尺度，维护司法权威。换言之，应该根据《物权法》第15条规定的合同效力与物权效力进行区分的规则、《物权法》第9条规定的不动产物权变动模式(合同+登记)、合同订立时合同效力就已经确定、合同效力与合同履行进行区别、合同履行行为不能决定合同效力和实践中的具体情况等因素对此问题进行解释。解释时似应注意运用诚实信用原则。“诚实信用原则要求民事主体从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。民法通则从基本法的角度，确认了诚实信用原则为民法的一项基本原则，对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序，具有极其重要的作用。民事主体在民事活动中遵守诚实信用原则，具体包括：应依诚实信用的方式行使权利。权利人无论是行使财产权还是行使人身权均应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的滥用民事权利；应依诚实信用的方式履行义务。讲诚实，就是实事求是，自觉履行义务，不得出尔反尔，言而无信，见利忘义。诚实信用也是构建和谐社会的基本要求。当前，一些民事主体违反诚实信用原则，不重信用、不守合同、见利忘义的情况还比较多，特别是在债权债务领域，信用低下，欠债不还，甚至把经营风险转嫁给国家。由于诚实信用原则作为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”，对于民事审判实践，也具有统帅的作用，因此，人民法院一定要充分运用这一原则，制裁不守信用、见利忘义、不守合同、毁约的一方，保护诚实守信的一方的合法权益。对于以自己不履行合同约定的义务，违背诚实信用原则，反而主张合同无效的，要认真分析其是否属于恶意抗辩，不能草率予以支持。人民法院裁判的结果要注意不能让失信者、见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜。在具体案件中，如果适用某一条法律的结果反而会使不守信用、见利忘义、毁约方获取不正当的利益，就应该注意考虑该条或者该几条法律的价值，是否存在两种以上的解释，或者考虑体系解释的方法，利益衡量的方法，向有利于诚实守信的一方解释，保护诚实信用一方的合法权益。总之，我们一定要用好、用足诚实信用这一原则，充分保护诚实信用方的合法权益，促进全社会诚信体系的建立和完善。”〔6〕 上述观点对解释这类问题具有重要的指导意义。

三、如何解释“不发生物权效力”

《物权法》总则中，有两处明确规定“不发生物权效力”，第一处是《物权法》第20条，第二处是《物权法》第31条。

《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”不动产的物权效力，是指能够产生不动产设立或者变动的结果。这里的不发生物权效力，笔者理解是，预告登记后，例如买卖房屋进行预告登记后，未经预告登记权利人同意，出卖人又出卖或者抵押该不动产的，出卖或者抵押合同有效，但不能在登记机构办理过户登记或者抵押登记等登记。即使登记机构违法为其办理了过户登记或者抵押登记，该登记也不能产生房屋已经转让，或者房屋已经抵押等效力。换言之，即使登记了，房屋的所有权也没有转移，或者抵押权也没有设立。可见，不发生物权效力有两方面的含义。一是处分该不动产的合同有效，其依据是《物权法》第15条。实际上，从“不发生物权效力”的表述就可以看出，处分不动产的，不发生物权效力，但可以发生债权效力。二是虽然处分该不动产的合同有效，但该合同实际上无法履行，不能产生不动产物权设立或者变动的结果，即无法办理过户登记或者抵押登记等手续。即使登记机构违法办理了登记，该登记也无效。

《物权法》第31条规定：“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”第28条至第30条是关于非基于法律行为的物权变动的规定。物权变动分为两种情况。一种是基于法律行为的物权变动。这种物权变动的原因是当事人的合意。除了当事人的合意外，要完成物权变动，还必须符合法律规定的公示方式，即不动产要进行登记，动产要进行交付。〔7〕 另一种是非基于法律行为的物权变动，是指物权变动的原因不是基于当事人的合意，而是基于法律直接规定的原因。这种物权变动最显著的特点就是，物权变动不以登记或者交付为物权变动的生效要件。法律规定的原因一旦出现，就发生物权变动。《物权法》第31条规定的“不发生物权效力”，含义在于，首先，其前提是处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的物权，即本条规范的是不动产物权的处分。其次，权利人已经依据法律的直接规定享有了不动产的权利，可以处分该不动产了。再次，处分这些不动产前，如果这些不动产没有经过登记，不能发生处分的效力。例如，人民法院的生效判决已经将登记为甲的房屋确权给了乙，但乙并没有办理登记手续。乙将该套房屋出卖给丙，丙能否取得该套房屋的所有权？根据《物权法》第31条的规定，丙不能取得该套房屋的所有权。同对《物权法》第20条的分析一样，乙丙之间的合同是有效的，但丙无法取得该房屋的所有权，除非乙进行了不动产登记。

可见，这两条规定的“不发生物权效力”，是指不能发生物权设立和变动的效力。同时，既然法律用语表述为“不发生物权效力”，那么就可以发生债权效力。是否发生物权效力，对处分该不动产合同的效力不发生影响。

四、登记机构赔偿责任的性质及归责原则

《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”关于登记机构赔偿责任的性质，主要有两种观点。一种观点认为，登记机构的赔偿责任应为行政赔偿。〔8〕 另一种观点认为，“此种赔偿既不是国家赔偿责任，也不完全是民事赔偿责任，因为完全采用国家赔偿对受害人的赔偿是不充分的。当然，如果完全采用民事赔偿，行政机关也难以承担巨额的赔偿费用。”“但从将来的趋势来看，通过登记机构的统一、赔偿基金的建立，应当逐步过渡到完全的民事赔偿。”〔9〕 《物权法》实施后，这类案件起诉到人民法院后，是民事案件还是行政案件，将决定是民事审判庭审理，还是行政审判庭审理，因此，在《物权法》实施前，人民法院必须统一认识。笔者认为，鉴于《物权法》对登记机构的赔偿责任没有作出规定，立法机关也认为，“对于登记机构应当具有什么性质还有不同意见，有待于随着行政管理体制改革进一步明确，目前不宜规定登记机构的国家赔偿责任”，〔10〕 因此对这个问题还需要慎重研究，但应该尽早提上议事日程，尽快制定相关的司法解释，以免影响人民法院的相关审判工作。

关于登记机构赔偿责任的归责原则，一种观点认为，登记机构的责任原则上是过错责任，而不是严格责任。〔11〕 另一种观点认为，《物权法》第21条第1款规定的是过错责任。《物权法》第21条第2款规定的是严格责任。〔12〕 笔者同意第二种观点。从21条第1款的规定来看，因为当事人提供了虚假申请登记，给他人造成损害的，当事人首先要承担赔偿责任。但当事人承担赔偿责任是不是就可以免除登记机构的赔偿责任，笔者认为，如果登记机构要抗辩免除其责任，必须证明其履行了《物权法》第12条规定的职责。如果其履行了该条规定的职责，可以免责。相反，就不能免责。可见，《物权法》第21条第1款的归责原则为过错责任原则。第2款前句规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”，从该用语来看，应该是严格责任的表述。结合第1款，也就是说，除了在当事人提供虚假材料申请登记，登记机构履行了《物权法》第12条规定的职责不承担赔偿责任外，凡是登记错误给他人造成损害的，登记机构都应当承担责任。当然，登记机构承担责任后，如果其履行了《物权法》第12条规定的职责，有权向造成登记错误的人进行追偿。

关于登记机构是承担补充责任还是连带责任，抑或其他责任，仍需要我们进一步研究。

五、机动车所有权的转移标准与机动车侵权损害赔偿的责任主体

根据《物权法》第24条规定，机动车所有权的转移采取登记对抗主义，即机动车所有权的转移从交付时发生效力，但未经登记的，不得对抗善意第三人。其具体特点如下。

第一，登记不是机动车所有权转移的法定义务。法律没有就机动车所有权转移必须进行登记作出规定。是否登记，由当事人作出选择。因此，不能说没有登记，就认定机动车的所有权没有转移。是否登记，不是判断机动车所有权转移的标准。

第二，判断机动车所有权转移的标准最主要的是交付。只要机动车从出卖人手里交付给买受人，机动车所有权就转移，买受人就取得机动车的所有权，而不管是否进行了过户登记。是否进行过户登记，不影响机动车所有权的转移。经交付后，买受人取得所有权，可以对抗出卖人。如果出卖人想反悔，买受人可以拒绝。买受人据此也可以对抗第三人。如果第三人毁坏或者侵占机动车，买受人可以根据物权请求权保护自己的所有权，买受人还可以据此对抗恶意第三人。除交付可以转移机动车的所有权外，机动车买卖双方也可以采取《物权法》第25条、第26条和第27条的方式转让机动车的所有权。机动车的过户登记也是其转让所有权的方式之一。也就是说，双方达成买卖机动车的合意外，一旦进行过户登记，车辆所有权就发生转移，不管其是否交付。

第三，机动车交付后，新的所有权人就该机动车享有的所有权，“未经登记，不得对抗善意第三人。”什么是《物权法》第24条规定的善意？所谓善意，就是第三人不知道且不应当知道机动车的所有权已经转让。它包括两个方面的内容：一是第三人不知道该机动车已经由出卖人通过签订口头或者书面协议的方式卖给了买受人；二是第三人不知道出卖人已经将该机动车交付给了买受人。这就是说，第三人如果仅仅知道出卖人准备将该机动车卖给买受人，而不知道交付的事实，那么第三人是善意的。只有第三人既知道出卖人要将该机动车卖给买受人，又知道已经交付的事实，这时才能认定第三人不是善意，而是恶意。所谓善意第三人，除了具备善意这一要件外，还应当具备合法要件和登记要件。所谓合法，是指出卖人和第三人签订的机动车买卖合同合法。所谓登记，就是第三人已经将机动车登记到自己名下。如果机动车还没有登记到第三人名下，这时的第三人还不是《物权法》第24条中规定的“善意第三人”。

审判实践中需要注意的问题是，在因机动车肇事发生的交通事故损害赔偿案件中，赔偿责任人的确定问题。有一种观点认为，在机动车已经交付，机动车所有权已经转移但没有登记的情况下，登记车主只是名义上的车主，实际上不享有该车的所有权，所以就不应该再就机动车肇事所造成的损害承担赔偿责任。笔者认为，该观点值得商榷，理由如下。

第一，如果上述观点成立，那么真正的机动车所有人很可能逃避赔偿责任。由于通过交付而不登记就可以转移机动车的所有权，所以一般人很难知道，特别是交通事故的受害人几乎不可能知道。因此，在非登记车主驾驶车辆发生交通事故后，存在着两种情况，一种是双方的确是合意买卖车辆了，而且已经交付。另一种情况是存在借车、租车、承包经营等情况，车主和实际使用人不一致，但并不存在机动车买卖的情况。但一旦发生交通事故，在加害人无力承担全部赔偿责任的情况下，如果加害人和真正的机动车所有人恶意串通，把本来没有转让机动车所有权的事实说成是转让了，其结果是真正的机动车所有人就很可能逃避赔偿责任，而这种恶意串通，受害人是很难举证的，人民法院也很难依职权调查清楚。第二，如果上述观点成立，受害人很可能得不到充分赔偿。人民法院审理交通事故损害赔偿案件的基本理念就是要让受害人获得充分的赔偿，如果采纳上述观点，其结果就是很可能出现受害人得不到充分赔偿的结果。第三，根据《物权法》第24条的规定，机动车转让未经登记，不得对抗善意第三人。这主要是从交易的角度来谈的，目的是如何处理两种物权的冲突问题。如果第三人合法、善意且经过登记取得所有权，即使出卖人已经交付给了第一个买受人，第一个买受人也已经取得所有权，但不能对抗善意第三人。但是，在因机动车肇事引起的人身损害赔偿案件中，这不是交易行为，不解决两种物权的冲突问题，而是解决受害人如何获得充分赔偿的问题，是侵权的问题。因此，两者的规范目的不同，不能用《物权法》第24条解决交通事故损害赔偿的责任人问题。第四，交通事故的损害赔偿问题，应该适用《道路交通安全法》这一特别法来处理。根据该法第76条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，减轻机动车一方的责任。因此，机动车道路交通事故责任的赔偿主体是“机动车一方”。按照通常的理解，登记车主当然属于“机动车一方”。该法规定的责任主体并不是“机动车所有人”。第五，根据中国保险行业协会制定的《机动车商业保险行业基本条款》(C款)机动车损失保险条款第6条第3.2项的规定，机动车所有权转移，“未向保险人办理批改手续”，机动车发生交通事故，保险人不负责赔偿。保险理赔实践也是这么做的，向保险人办理批改手续，必须提交过户登记手续。可见，机动车所有权转移没有办理登记的，受害人还不能获得保险人的赔偿。

因此，对于一般的机动车买卖来说，虽然所有权自交付之时就发生转让，但为了免除因该车发生交通事故引起的赔偿责任，还是应该及时办理过户手续。根据上述理由，在机动车发生交通事故的损害赔偿案件中，要想免除登记车主的责任，除最高人民法院司法解释有规定的以外，〔13〕 似应根据运行支配和运行利益的理论确定登记车主的责任。但要免除登记车主的责任，要慎之又慎。

六、人民政府的征收决定何时“生效”

《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”据此，人民政府的征收决定生效时，被征收者原来享有的所有权就丧失了，转归国家所有。那么征收决定何时“生效”呢？

一般人的理解是，征收决定自征收令规定的时间发生法律效力，被征收入的财产所有权转归国家所有。但另一种观点认为，“仅仅由政府作出决定，还不能导致征收令的生效。《物权法》第28条所说的生效具有特定的含义，必须在征收补偿完成之后、被征收人对征收决定未提起行政复议或诉讼，或者提起了诉讼或行政复议后原征收决定被维持的，才能认为征收令发生了效力。”〔14〕 笔者认为，《物权法》有关征收问题的规定充分保护了被征收人的合法权益，集中体现在第42条。根据该条的规定，征收必须符合三个条件：第一，必须是为了公共利益的需要；第二，必须依照法律规定的权限和程序进行征收；第三，必须依法给予补偿。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。因此，只有符合这三个条件后，征收才能生效，被征收人的土地或者房屋的所有权才能转移归国家所有。因此，解释人民政府的征收决定何时“生效”，应该根据《物权法》第42条的规定，关注民生。也就是说，“征收的完成也必须符合这三个条件才能生效。”〔15〕

七、如何理解确认物权的请求权与物权请求权

《物权法》第33条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。这是我国民事法律第一次对此作出规定，学理上称该项请求权为确认物权的请求权。在人民法院的审判实践中，根据《民事案件案由规定(试行)》(法发〔2000〕26号)的规定，在财产所有权纠纷中，存在“财产权属纠纷”这一类案由。也就是说，在我们审理的民事案件中，仅仅在财产所有权纠纷案件中，才存在“财产权属纠纷”。但是，根据《物权法》第33条的规定，不仅包括“财产权属纠纷”，也包括物权的“内容”发生纠纷。不仅在财产所有权纠纷案件中存在权属纠纷，在他物权纠纷案件中也存在权属纠纷。因此，《物权法》施行后，必须重视确认物权的请求权这类案件的审理。

首先，《物权法》第33条规定的是因“物权”的归属发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。既然是物权的归属，那么就不仅包括所有权的归属，而且也包括用益物权的归属，如建设用地使用权的归属，还包括担保物权的归属，如抵押权的归属。其次，《物权法》第33条还规定了因物权的“内容”发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。如建设用地使用权的四至发生争议，利害关系人可以请求确认四至。登记机构将抵押权所担保的债权数额记载错误，利害关系人也可以请求确认正确的债权数额。最后，从案件的管理或者统计来看，笔者认为，应该从案由、统计报表等方面对“财产权属纠纷”的归类重新进行修改、完善。

关于物权请求权，《物权法》上并没有这一概念。“它是指权利人为恢复物权的圆满状态或者防止侵害的发生，请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。物权请求权是依附于物权的独立请求权，只能在物权受到侵害或者有遭受侵害可能等使物权圆满状态受到破坏时行使，包括返还原物、消除危险、排除妨害和恢复原状。”〔16〕《物权法》第34条、第35条、第36条对物权请求权的内容进行了规定。物权请求权是一个新的制度，它是侵权请求权无法替代的，具体特点如下。

第一，侵权请求权一般实行过错责任原则，特殊情况下实行严格责任原则。就侵权的过错责任而言，受害人的请求要得到支持，必须就侵权责任的四个构成要件进行举证，即加害人存在过错，加害行为违法，受害人受有损害，过错与损害之间具有因果关系。而物权请求权则实行严格责任，受害人只需要证明受有损害，该损害与加害人的行为具有因果关系即可，不需要证明加害人具有过错，也不需要证明加害人的行为具有违法性。因此，适用物权请求权对受害人进行保护比适用侵权请求权更充分，受害人的物权更容易得到保护。第二，侵权请求权的责任形式主要是损害赔偿，因此多数情况下，受害人要对其是不是遭受实际损害进行举证，包括该损害是否确定，能否计算出来。但物权请求权的目的是为了恢复对物的圆满的支配，如排除妨害、消除危险、返还原物，受害人不需要证明其有实际损害的发生。第三，对于返还原物的请求权，如果认为其是侵权请求权，则其效力不如物权请求权效力强。在破产程序中，如果采用侵权请求权的方法，则受害人享有的仅是债权，而债权是平等的，不具有优先性，这就意味着受害人并不能要求返还原物，而只能和其他债权人平等受偿。相反，如果认为其是物权请求权，则受害人享有的是取回权，而不是平等受偿权，其返还原物的请求权就能得到支持。第四，通说认为，物权请求权不适用诉讼时效的规定，而侵权请求权则适用诉讼时效的规定。因此，适用物权请求权更能保护受害人的权利。

从上可见，确认返还原物、消除危险、排除妨害和恢复原状为物权请求权，并适用物权请求权的方法对物权人进行救济，比适用侵权请求权对受害人进行救济更好。《物权法》施行后，人民法院在审判实践中要注意适用物权请求权对物权人进行保护。需要说明的是，根据《民事案件案由规定(试行)》(法发〔2000〕26号)的规定，在目前的案由中还没有物权请求权这一概念，物权请求权被放在侵权纠纷中了。人民法院的统计软件中，也没有物权请求权这一项。因此，在《物权法》施行前，需要对案由和人民法院的统计软件进行修改、完善。

八、确认物权的请求权与物权请求权是否适用诉讼时效

关于这个问题，《物权法》没有规定，〔17〕 但在《物权法》的立法过程中，却是一个非常重大的问题。〔18〕

关于确认物权的请求权，通说认为不适用诉讼时效。在物权都没有确定的情况下，还谈不上其权利是否受到侵害的问题，所以无诉讼时效适用的余地。

关于物权请求权是否适用诉讼时效，则争议很大。一种观点认为，物权请求权不应适用诉讼时效，这是物权请求权和侵权请求权的最大区别，也有利于充分保护物权人的物权。对于排除妨害、消除危险，既无法确定诉讼时效的起算点，也会得出诉讼时效一旦经过，加害人有权继续妨害、继续危险的悖论。第二种观点认为，排除妨害、消除危险，不适用诉讼时效。对于所有物返还请求权，要区分登记的财产和非登记的财产，登记的不适用，没有登记的适用。第三种观点认为，物权请求权应当适用诉讼时效。

确认物权的请求权与物权请求权是否适用诉讼时效，笔者认为，确认物权的请求权不适用。对于物权请求权，从理论上来说也不应当适用。排除妨害、消除危险，当然不适用诉讼时效，理由如前述第一种观点，返还原物也不应当适用诉讼时效。第一，一个物被别人侵占，过了2年，究竟是归原权利人，还是归侵权人？一般认为分配给原权利人比较合理，否则与物权的本质属性不符。第二，时效的根本目的是维护法律秩序和保护交易安全，物权被侵害了，应当是使其得到更好的保护，更能体现维护社会秩序的目的。第三，在司法实践中，人民法院对诉讼时效掌握的度总的来说比较宽。诉讼时效制度剥夺了物权人的权利，而实际上保护了侵权人和违约方，因此适用诉讼时效应该更慎重。当然，笔者也注意到，由于《物权法》对此问题采取了回避的态度，而《民法通则》第135条并没有区分侵权请求权还是物权请求权，都统一实行2年的诉讼时效期间，因此，对这个问题如何处理，确实需要慎重研究。但是，人民法院在审理这方面的案件时，却无法回避，需要尽早作出司法解释。〔19〕

《物权法》总则的问题还很多。如在解释《物权法》的有关具体规定时，如何适用《物权法》的平等保护原则从而更加关注民生？如何理解《物权法》第9条的但书？《物权法》第20条规定的签订“其他不动产物权的协议”具体包括哪些？如何理解“为保障将来实现物权”？《物权法》第23条的规定与《民法通则》第72条、《合同法》第133条的规定不同，删去了“当事人另有约定的除外”，其原因何在？如何理解登记对抗中的“善意第三人”？登记要件主义和登记对抗主义的区别何在？简易交付和指示交付都适用于动产物权的设立和转让，而占有改定却只适用于动产物权的转让，而不适用于设立，原因是什么？占有改定是否适用于善意取得？因法律行为引起的物权变动与非因法律行为引起的物权变动的区别在哪里？动产物权变动的特点是什么，等等。本文提出的八个问题是笔者学习《物权法》总则的一点体会，观点不一定正确，有些问题因为看法不成熟，也没有提出自己的观点，希望这些问题能够引起讨论，以便于我们在审判实践中正确理解和适用《物权法》总则。

注释：

〔1〕王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第44页。上述观点为王利明教授的意见。

〔2〕王胜明：“物权法定原则和物权公示原则”，载《中华人民共和国物权法》辅导读本，中国民主法制出版社2007年版，第81页。

〔3〕杨永清：“论不动产物权变动的区分原则”，载《人民司法》2007年第4期。

〔4〕2003年6月9日，最高人民法院给广西壮族自治区高级人民法院的函(法函[2003]34号)曾指出，没有同时具备《城市房地产管理法》第38条规定的两个条件，而进行转让的，转让合同无效。该函是个案答复，不是司法解释，不具有普遍约束力。

〔5〕参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第90-91页。

〔6〕黄松有：“坚持司法为民 坚持司法和谐 推动公正高效权威民事审判制度建设”，见最高人民法院副院长黄松有于2007年4月9日在湖南长沙召开的全国民事审判工作座谈会上的讲话。

〔7〕在登记对抗的情形，不动产物权自设立不动产物权合同生效时就设立，不需要登记，如《物权法》第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。

〔8〕王达：“物权法中的行政法问题——不动产登记制度的理解及司法实践”，载《人民法院报》2007年3月27日第5版。

〔9〕同注〔1〕，第122页。此意见为王利明教授的观点。

〔10〕胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第64页；王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第49-50页。

〔11〕王轶主编：《物权法解读与应用》，人民出版社2007年版，第50页。该观点的作者为麻锦亮先生。

〔12〕同注〔1〕，第122-123页。

〔13〕最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》(法释[1999]13号)规定：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。”最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释[2000]38号)规定：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。”

〔14〕同注〔1〕，第89页。王利明教授赞同这种观点。

〔15〕同注〔1〕，第89页。

〔16〕同注〔1〕，第57页。

〔17〕《物权法草案全民征求意见稿》(2005年7月8日)第44条曾对这个问题进行了部分规范。该稿第44条规定：“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效。”

〔18〕2006年6月20、21日，全国人大法律委、法工委召开物权法草案立法论证会，征求专家对公共利益、物权和债权优先顺序、物权保护是否适用诉讼时效和应收账款作担保等问题的意见。

〔19〕无效合同是否适用诉讼时效，也是审判实践中迫切需要解决的问题。