合同解除与违约金的关系

合同解除与违约金的关系

作　者：杨卫宁、栗娟 （作者单位:市中院审监庭）

合同解除制度一直是合同法研究的一个重要领域。我国对合同解除研究的重点主要集中在合同解除有无溯及力及合同解除与损害赔偿的关系问题上，而对于其与违约金的关系，即合同解除后是否能主张违约金，却少有论述。立法上对此规定亦不明确，《合同法》仅在第九十八条规定，合同权利义务终止(在本法条中，合同解除是合同权利义务终止的原因之一)不影响合同中结算和清理条款的效力。至于结算和清理条款独立存在的依据，未予说明，因而导致司法界对此法条理解不一。

一、合同解除的性质与合同解除的标的

笔者以为，在探讨合同解除与违约金关系前，需要对两个先决性问题予以澄清：

(一)合同解除的性质。主张合同解除与违约金不能并存者所持的理由之一是二者同属违约责任形式，故不能同时适用。此种观点认为，合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以，也成为承担违约责任的一种方式”。①“在过错违约时，合同解除是通过结束合同关系的办法使违约方承受其不利，具有强制合同当事人履行其债务的作用”。{2}合同的解除“体现了对违约方的制裁”。{3}这种主张的依据是“一般说来，合同解除对违约方不利”。其实，这种“根据”笔者认为有明显的片面性：其一，对拒绝履行一方面而言，合同的解除正是其期望的结果；其二，合同的解除对非违约方也有弊处。从我国的立法实践看，合同的解除更多的体现了权利的性质，其本身不是违约责任形式，而是非违约方在不得己的情况下采取的“违约补救”的一种方式。也就是说合同解除是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权利。既然是一种民事权利，非违约方就可以自由选择是否行使该项权利以及何时行使这种权利，以保护自身的利益。

所谓“违约补救”，其概念源于英美法律，和违约责任同属于违约的直接法律后果，我国现行法规定的各种主要的补救措施，如损害赔偿、支付违约金、实际履行，同时也是违约责任的主要形式。正因为二者有许多竞合之处，往往容易为人所混淆，但二者是有本质区别的：“违约补救”是法律赋予受害人在对方违约的情况下保护自身利益时的手段，也即在一方违约时另一方可以依法实施一定行为以保护自己的利益，使自己消除或减少因违约而造成的损失或实现订约的目的。如果双方当事人均违反合同，各自都可以获得相应的补救。由于补救在性质上是法律赋予的非违约方的权利，所以非违约方在行使补救的权利时，完全可以根据自己的意愿来从事一定的行为，例如，选择某种补救措施或是否行使补救的权利等。而“违约责任”尽管也注重对受害人的补偿，但其在性质上不仅赋予一方享有保护自身利益的权利，而且要求违约当事人承担违约后果及责任。违约责任不仅是对对方当事人的责任，同时也是对国家的责任，因此具有一定程度上的强行性，不论违约方是否愿意，都应当承担责任。

我国《民法通则》关于民事责任的承担方式的规定中并没有包括合同的解除。从体系安排上，合同解除这一制度本身亦是规定在“合同的权利义务终止”一章中。而从实现的方式上，合同的解除也完全属于非违约方为维护自身利益的一种选择，不必经法院裁决也可以实现，只有对方当事人对解除合同有异议时，才可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。可见，从我国立法来看补救和责任形式还是有区别的，合同的解除是非违约的一方当事人享有一项民事权利，而不是法院对违约一方当事人适用的民事责任形式，因此二者并存在理论上是可行的。

(二)合同解除的标的。传统民法认为合同解除的标的是有效成立的合同。理由是“从解除的文义理解即是卸去、消除之义，合同解除即消除对当事人的约束力，合同视为自始不存在。所谓解除，即解消其法律约束力之意”。这种观点固然有利于非违方得已从原合同中完全的摆脱，但缺陷也是明显的，导致合同解除与违约责任的关系陷入了逻辑上的怪圈。此根源在于传统民法上往往对合同与合同内容不加区分，特别是将合同的原始性权利义务等同于合同内容，进而等同于合同，又加上合同解除在文意上易产生理解上之错误，以致认为合同解除的标的是有效合同，合同解除后不复存在。

近来，有学者将合同与合同内容作了区分，认为合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。原始性权利义务，表现为当事人在合同中约定的为合同完全履行的设定的权利义务，它要求当事人按合同中对合同标的及其质量、数量及履行期限、履行地点等的约定履行。原始性权利义务的实现就是合同的完全履行。而救济性权利义务，是在合同未履行，即原始性权利义务未能实现的情况下，为实现合同目的而采取的违约救济方式。通过原始性权利义务或救济性权利义务均可以实现合同订立的目的。合同解除的标的仅限于合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据，合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。依此种观点，《合同法》第九十八条规定中所说的“合同中结算和清理条款”就是合同中的救济性权利义务。因此，合同解除只发生原始性权利义务不再有约束力的后果，而合同中结算和清理条款作为救济性权利义务仍继续存在，其效力不受影响。此种学说较好地解决了合同解除后违约金请求权的依据问题。

二、合同解除与违约金的关系

合同解除可以分约定解除(包括协议解除及约定解除)和法定解除。以下笔者将对不同合同解除的情况进行区分，并讨论其与违约金之间的关系。

(一)协议解除。协议解除是指合同成立生效后，尚未履行完成前，当事人通过订立另一合同的方式，终止合同权利义务之行为。根据合同自由原则，当事人有权通过协商而解除合同，他人无权干涉。我国《合同法》将协议解除作为约定解除的一种规定于合同解除体系中，这与大陆法系通行的做法不同。通常协议解除是排除于合同解除制度之外的，理由正如史尚宽先生所言，“合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与大陆法系民法所规定之契约解除全异其性质。故不适用或准用大陆法系民法关于契约解除之规定”。协议解除的标的是有效的合同，其实质在于以一个新合同取代原合同，新合同的基本内容就是原合同关系的权利义务消灭，也有学者将这种新合同称之为反对合同，也就是说当事人协商的目的就是达成一个解除原合同的协议，因此，在协议解除的特殊情况下，已生效之原合同已不复存在。协议解除不仅要求当事人就解除合同达成一致，终止原合同关系。而且、也是更重要的，当事人应当对合同解除后的善后事宜，即各方的权利、义务重新作出安排。因此，合同解除协议中理当包含解除后责任如何承担，损害如何填补的内容，由于新合同己取代了原合同，原合同不再具有约束力，因此如双方无特别约定，原合同中的违约金条款将不再执行。事实上，协议解除于性质上是对双方当事人权利义务关系的重新安排、调整与分配，并不局限于对债务不履行时之补救，也就是说协议解除既可以产生于一方违约，也可以在非违约的情形下产生，非违约的情形下本不适用违约金条款，而违约的情况下，双方也完全可以通过协议解除合同并附加其它赔偿条款作为解决之道，因此，在协议解除后，违约金条款能否适用并非必然，而是完全取决于双方当事人的意志。笔者认为法院在裁判此类案件时也应当对依据解除协议的具体内容予以确定。值得一提的是，在协议解除的情况下并不影响非违约方行使损害赔偿的请求权，因为合同解除后的损害赔偿是对无过失一方信赖利益损失的赔偿，这种信赖利益的赔偿请求权并不以合同的有效成立为前提，因此在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐共存。

(二)约定解除。所谓当事人约定解除条件，一般称之为“解约条款”，合同当事人可于订立契约时约定，亦得于合同订立之后另行约定。若于契约成立生效后，债务人履行其债务之前，发生约定之解除条件，合同当事人即取得解除合同的权利。和协议解除相同的是，约定解除权的行使并不当然因为一方当事人违约所致，非违约的情形下显然并无探讨与违约金关系之必要，而在一方违约导致对方行使合同解除权时，原合同的违约金条款依然有效存在并可以作为非违约方主张的依据。

(三)法定解除。在合同解除情形中，约定解除系少数，依法定解除事由为大部分，因此，《合同法》第九十四条规定的五种法定解除权之事由，无疑是合同解除中最核心的部分。对于法定解除的第一项事由，“因不可抗力致使不能实现合同目的”。由于不可抗力是不能归责于任何一方当事人的，系当然的免责事由，故此种情形下当然不存在主张违约金的可能。而法定解除的其他事由，如预期违约、迟延履行主要债务经催告仍未履行、迟延履行债务或其它违约行为致使不能实现合同目的及法律规定之其它情形，均属于因一方违约而解除合同，故在此种情形下，易发生合同解除权与违约金请求权的竞合，实有讨论之必要。前文已述，合同解除权是非违约方在对方违约时所享有的救济权利，而违约金是违约方承担违约责任的具体方式，二者在性质上可以并存。由于合同解除的仅仅是原始性的权利义务，违约金条款作为一种救济性条款依然存在，非违约方仍可以在行使合同解除权后通过请求违约金的方式对自己的权利予以保护。需要说明的是，这个问题还涉及违约金与赔偿损失之间的关系，《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。该条规定被视为当事人可以请求损害赔偿的法律依据，依目前按照学界一般认识，该条规定的赔偿损失是赔偿信赖利益的损失，即为准备履行或在履行中支出的费用。在实践中，笔者认为如果合同中规定了违约金，作为非违约方，对违约责任的承担方式是有选择权的，可以要求违约方承担因违约导致合同解除的违约金责任，也可以选择要求违约方承担损害赔偿责任，最大可能的保护和实现其合法权益。从法院裁判的角度，原则上如果合同规定了违约金，就应当先执行违约金。

注：

①王昌硕主编：《合同法原理与合同纠纷处理》，光明日报出版社1996年版，第35页。

②崔建远著:《合同责任研究》，第40页。

③王利民主编：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1996年版，第47页。

④崔建远：《关于完善经济合同解除制度的思考》，人民法院出版社1992年版，第303页。

⑤崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第167页。

⑥梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第194页。

⑦史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第530页。