财产损害赔偿纠纷案案例评析

张春英与中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆证券有限责任公司、杨桃、张伟民财产损害赔偿纠纷案案例评析

[裁判摘要]

证券公司员工利用职务之便盗卖客户股票获取价金，应承担赔偿损失的侵权责任。证券公司员工的职务身份增加了其侵权行为发生的可能性和危险性，证券公司对此种行为应当预见到并应采取一定措施予以避免，但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免，应当认定证券公司员工的侵权行为与其履行职务有内在关联，证券公司应承担赔偿责任。该损失的计算方法，应根据客户的投资习惯等因素加以判断。如果受害人的投资行为表现长线操作、主要通过对股票的长期持有，获取股票增值以及相应的股利等收益，则其股票被盗卖的损失通常应当包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利。受害人的开户银行如未履行相应审查义务，导致证券公司员工获取价金的，则应在被盗卖股票的现金价值范围内承担连带责任。

最高人民法院

民事判决书

(2011)民提字第320号

申请再审人(一审原告、二审上诉人)：张春英。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行。

法定代表人：陈玉宝，该行行长。

委托代理人：甘细军。系该行法律事务部科长。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：新疆证券有限责任公司。

负责人：尹正友，该公司破产管理人工作组组长。

委托代理人：刘金海。系该公司破产管理人工作人员。

委托代理人：贵颜媛。系该公司破产管理人工作人员。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：杨桃。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张伟民。系杨桃之夫。

申请再审人张春英因与中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行(简称工行昌吉州分行)、新疆证券有限责任公司 (简称新疆证券公司)、杨桃、张伟民财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2010)新民二终字第14号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年7月1日作出(2011)民申字第345号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。张春英的委托代理人张元欣，工行昌吉州分行的委托代理人王守军、甘细军，新疆证券公司委托代理人刘金海到庭参加诉讼，经依法传唤，杨桃、张伟民未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年4月10日，一审原告张春英起诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院称，被告杨桃利用其在新疆证券公司昌吉分公司工作之便，骗取我的信任，私自为我办理了驻留委托业务。2005年11月17日、12月13日杨桃在工行昌吉州分行以我的名义办理了两张牡丹灵通卡，2005年12月12日，杨桃利用其私自办理的驻留业务将我的股票全部卖掉，并利用职务便利将卖股票所得价款91 270元取走，杨桃的行为侵犯了我的财产所有权，导致我未能享受股票的送股分红。另外，被告张伟民参与并实际享受了该侵权所得，被告新疆证券公司未尽管理之责，被告工行昌吉州分行未尽审查义务而给杨桃办理了银行卡，为杨桃支取现金提供了方便，上述四被告的行为造成我的财产损失，应共同承担赔偿责任，请求法院判令四被告共同赔偿股票损失457 320元，分红损失4131．27元。

杨桃辩称，我认可张春英的股票损失是91 270元，但我已承担了刑事责任，故不应当承担民事赔偿责任，另外，张伟民没有参与犯罪，不应当承担任何责任。

新疆证券公司答辩称，张春英损失应当从杨桃卖出股票时的价格计算，即91 270元，另外，由于杨桃的行为属于犯罪行为，并非职务行为，故我公司不应对原告的损失承担赔偿责任。

工行昌吉州分行答辩称，张春英主张的股票损失和分红损失是不确定的，该请求无事实及法律依据。而我方仅为杨桃办理了灵通卡的业务，并无任何过错，不应当承担任何赔偿责任。

张伟民未到庭答辩。

由于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院受理了被告之一新疆证券公司的破产申请，2008年10月14日，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院将该案移送至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院一审查明，2005年4月25日，张春英与其子董新茂到昌吉市延安南路新疆证券公司昌吉营业部，咨询如何将其丈夫名下的股票过户到自己名下的事宜，该营业部营业员杨桃和高磊负责接待，二人告知张春英，如按正规手续需公证后才能办理过户，手续很复杂，可以采取简便方式，即先将其丈夫董跃山名下的股票卖掉变成现金，然后再以张春英的名义开一个股票账户，将资金存入该账户，再用现金把卖出的股票买入。张春英同意这种方式，由于其不会操作股票买卖和开户手续，2005年4月27日杨桃从张春英处获取股票交易密码，将董跃山名下的特变电工股票卖出，并为张春英办理了股票电话委托手续。 2005年4月28日，杨桃将卖出的股票金额68 482．12元转入张春英股票账户，并于5月份两次买入特变电工9900股股票，之后杨桃将张春英的身份证、股票交易卡及银行储蓄卡等交给张春英。2005年11月17日杨桃通过工行昌吉州分行长宁分理处员工孙晓伟在工商银行以张春英的名字办理了一张牡丹灵通卡(卡号 9558803004102086666)，并利用证券公司员工的授权权限及证券公司操作平台，办理银证转账开销户手续，2005年12月12日杨桃将张春英股票账户上的12 870股价值92 299．35元特变电工股票卖出。2005年12月13日杨桃又通过证券公司的操作平台，利用员工权限将张春英股票账户的对应关系改变至自己办理的牡丹灵通卡上 (卡号9558803004102086666)，并开通了张春英股票交易卡的驻留委托业务(无卡交易)。同日，杨桃还将张春英股票账户上的20 000元转至自己持有的银行卡上，在工行昌吉分行亚中商城长宁分理处ATM机取款1000元。2005年12月15日，杨桃又一次将张春英股票账户上的45 000元转入自己的牡丹灵通卡上，12月16日、18日、19日、21日、22日，杨桃分别在工行、农行自动取款机上取款24 000元。2005年 12月23日杨桃告诉孙晓伟上次办的卡丢失了，又一次要求孙晓伟以张春英的名字在工行昌吉州分行办理了一张卡号为 9558803004102193066的牡丹灵通卡，同日杨桃利用证券公司的操作平台及工作人员的权限进入证券公司股票操作系统，将前面银证转账对应关系撤销后，将张春英的银证转账对应关系转至新卡上。2005年 12月26日至2006年1月6日，杨桃将张春英股票账户上40 500元转入该牡丹灵通卡上，并于2005年12月27日、28日、 29日，2006年1月1日、2日、3日、4日、5日分别在昌吉农行、工商银行自动取款机上取款40 000元。2006年1月6日杨桃又一次将张春英账户上的12 500元转至自己持有的银行卡上，并于2006年1月6日、7日、8日分别在昌吉农行、工行和乌鲁木齐银行自动取款机上取款12 900元，前后两张银行卡共计取款91 270元。杨桃将款取出后，分别于2006年1月16日、1月 20日存入自己掌握的其舅舅徐付瑞的证券账户中，后陆续将钱取出。最后一笔40 050元是由其丈夫张伟民于2006年6月15日取出，上述款项至今未追回。

一审法院另查明，昌吉市人民法院于 2006年12月1日判决杨桃犯盗窃罪，处以有期徒刑14年，杨桃不服上诉至昌吉州中级人民法院，2007年3月2日，昌吉州中级人民法院作出驳回上诉、维持原判的刑事裁定。

一审法院另查明，张春英系董跃山的妻子，二人有2子1女，长子董兴茂、次子董新华、小女儿董晓蓉。一审庭审期间，三人均同意放弃董跃山名下股票的继承权，由张春英继承。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，一、关于本案各当事人的责任问题：1．关于杨桃的责任问题。杨桃作为证券公司的工作人员，违反证券法的禁止性规定，利用员工权限，借助证券公司的终端操作平台将私自办理的张春英的灵通卡与张春英的股票账户对接，后又私自卖出张春英账户中的特变电工股票，并将所有卖出股票款全部转至自己名下，该行为严重侵犯了张春英的民事权利，已构成民事侵权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，应承担张春英股票账户被盗损失的全部赔偿责任。2．关于新疆证券公司的责任问题。杨桃违反交易规则，侵吞占有股票款的行为都是利用其在证券公司工作的便利条件，并借助证券公司的终端操作平台，其犯罪行为的得逞完全与证券公司内部监控存在漏洞有关。《中华人民共和国证券法》第一百四十六条规定，证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。作为证券营业部门，证券公司有义务保护股民的资金和股票安全，由于证券公司内部管理混乱，为杨桃犯罪提供了可乘之机，故应承担赔偿责任。3．关于工行昌吉州分行的责任问题。银行转账、银证通业务是银行与证券公司联合推出的旨在方便股民进行证券交易的一项金融服务业务。作为发卡机构，在杨桃以他人名义开户时，工行昌吉州分行没有谨慎审核杨桃的身份和授权的合法性，给杨桃以张春英的名义开设灵通卡，严重违反了操作规程，致使证券账户所有人张春英丧失对证券账户的控制，为杨桃实施犯罪行为提供了便利条件，其行为有明显过错，故应承担本案的民事赔偿责任。杨桃、新疆证券公司、工行昌吉州分行之间虽不存在共同故意或共同过失，但三被告的侵权行为直接结合，导致张春英遭受财产损害，构成共同侵权，故三被告应当对张春英的经济损失承担连带赔偿责任。4．关于张伟民的责任问题。杨桃将张春英股票据为己有后，其丈夫张伟民于2006年6月15日将40 050元取出，该事实有张伟民在公安机关的询问笔录及生效的刑事判决文书为证，张伟民的行为构成不当得利的侵权。而在本案审理期间，张伟民未能到庭举证证明其取得的40 050元具有合法根据，故其给张春英造成的损失，应当予以返还。二、关于本案的损失认定问题。股票是一种随着证券市场行情变化进而发生股值涨跌的有价证券，股票被盗之后，如何计算可得利益损失，法律并无明确规定，加之本案系刑事判决之后受害人提起的民事诉讼，而附带民事诉讼的赔偿是坚持全额赔偿直接损失的原则，故本案的股票损失数额应当参考涉案股票在刑事部分确定的数额来认定。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条第二款、第一百三十条之规定，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于 2009年6月9日作出(2008)乌中民一初字第103号民事判决：一、杨桃赔偿张春英股票损失款91 270元；二、新疆证券公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、工行昌吉州分行对上述款项承担连带赔偿责任；四、张伟民在其不当得利40 050元范围内对张春英承担赔偿责任；五、驳回张春英的其他诉讼请求。案件受理费8311．77元(张春英已交)，由杨桃、新疆证券公司、工行昌吉州分行承担1623．29元，由张春英承担 6688．48元。

张春英不服一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决以刑事判决书作为证据确定本案的赔偿数额，证据不足。本案中，股票显然是可流通转让的种类物，种类物不存在返还不能的情形，应当优先适用返还股票的民事责任方式，返还被盗股票128 790股。即便不能返还，折价赔偿也应当由专业机构评估被盗12 870股的股票价值，而不能以盗卖所获金额确定赔偿数额。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院以附带民事诉讼的赔偿原则来认定本案的股票损失没有法律依据。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条规定体现的是全面赔偿的原则，一审法院的“全额赔偿直接损失的原则”是对法律规定的错误理解。2．一审判决违背了公平、合理原则。由于证券市场的复杂性，证券投资者的损失具有不确定性，主要表现为股票价格波动。本案应当比照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中因虚假陈述造成投资者损失时，采用投资差额损失计算方法，即以一定时间内的价格之差来确定投资者的损失来处理本案。可以参照开庭之日或者判决书下发之日的股票市值，判令杨桃、张伟民、新疆证券公司、工行昌吉州分行赔偿损失。综上，请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判为支持张春英全部的诉讼请求。二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。

工行昌吉州分行答辩称，张春英的上诉请求与其一审诉讼请求相同，张春英的诉讼请求是要求赔偿被盗卖的股票价值损失及升值损失，而非盗卖股票所得资金损失，此请求与工行昌吉州分行无关，应予以驳回。张春英的损失是新疆证券公司工作人员杨桃的犯罪行为所导致，整个侵权行为都是在新疆证券公司的平台上完成的，无论杨桃是否在银行办卡，均不能影响与阻止利用职务之便盗卖行为的发生。我行办理灵通卡与杨桃利用职务之便盗卖股票之间无共同故意、无共同侵权行为，无法律因果关系，张春英的诉讼请求要求工行昌吉州分行承担共同赔偿责任无事实和法律依据。张春英将卡、身份证、密码交于杨桃并由杨桃实施代理行为，是张春英自愿行为，由此所产生的后果应由张春英与杨桃承担，杨桃在承担盗窃罪的刑事责任后，民事责任应当由新疆证券公司承担。请求依法驳回张春英对工行昌吉州分行的诉讼请求。

新疆证券公司当庭答辩称，股票并非可以流通的种类物，属于特定物。杨桃侵占张春英的股票资金系其个人犯罪行为，法律明确规定证券公司的职工不可替客户进行股票交易，杨桃出卖股票的行为并非履行其职务行为，新疆证券公司在此过程中是无过错的。股票卖出时市值为91 270元，应当以此为标准计算损失，无进行评估之必要。

工行昌吉州分行上诉称，一、一审判决认定事实与判决结果前后矛盾，判决我行承担连带赔偿责任无法律和事实依据。1．一审判决杨桃承担全部赔偿责任，又认定新疆证券公司的员工因履行职务和新疆证券公司管理不善造成客户损失但却未依据《证券法》规定判决新疆证券公司承担全部赔偿责任，判决新疆证券公司承担连带赔偿责任显然是错误的。2．一审判决一方面认定“杨桃、新疆证券公司、工行昌吉州分行之间不存在共同故意或共同过失”，但另一方面又“认定构成共同侵权，故应当对张春英的经济损失承担连带赔偿责任”，杨桃既承担了直接赔偿责任，又承担了共同侵权的连带赔偿责任，前后矛盾。同时，既然工行昌吉州分行不存在共同故意或共同过失，就不应构成共同侵权。3．一审判决在判项上主次不分。按照一审判决，张春英将获 91 270元加40 050元共计131 320元的赔偿。二、工行昌吉州分行工作人员的办卡行为与杨桃履行职务盗窃张春英的股票无法律上的因果关系，对此损失不应承担任何责任。根据人民银行的办卡规定，允许代理人持办卡人身份证代理办卡，杨桃作为代理人持有张春英的身份证代理办卡行为不属于禁止性行为，是规定允许的。杨桃持张春英的身份证办卡的事实已被生效的 (2006)昌刑初字第274号、(2007)昌中刑初字第40号刑事判决书及杨桃、证人孙晓伟所证实，作为银行工作人员在无法辨认身份证真伪的情况下，为杨桃代理张春英办卡，属合规行为，因此造成的一切损失，应当由行为人承担，与工行昌吉州分行无关。三、一审判决认定杨桃、新疆证券公司、工行昌吉州分行对张春英的股票损失构成共同侵权无事实和法律依据。杨桃作为新疆证券公司员工执行指令或者利用职务便利违反交易规则，应由所属证券公司承担全部责任，工行昌吉州分行在本案中不承担责任。一审判决认定直接结合的共同侵权不当，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定精神，根据过失大小或者原因分比例各自承担相应的赔偿责任，而不是判令承担连带责任。综上，请求：一、依法撤销(2008)乌中民一初字第103号民事判决第三项，依法驳回张春英对工行昌吉州分行的诉讼请求，维持判决第一、二、四、五项。二、判令由张春英、杨桃、张伟民及新疆证券公司承担一、二审诉讼费用。

张春英答辩称，一、一审法院认定工行昌吉州分行违规给杨桃以张春英名义开设灵通卡，导致张春英遭受财产损害的事实清楚，证据确凿。二、判令工行昌吉州分行承担连带赔偿责任适用法律正确。工行昌吉州分行与杨桃的侵权行为直接结合导致张春英的12 800股股票被变卖，造成张春英损失，理应承担赔偿责任。工行昌吉州分行的上诉请求不能成立，应当予以驳回。

新疆证券公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。该判决认定工行昌吉州分行在为杨桃办卡及银证转账过程中存在违规操作的事实是经生效的刑事判决所确认的，工行昌吉州分行应承担民事赔偿责任。二、根据现行法律司法解释规定，共同侵权行为包括无共同过错但侵害行为直接结合致人同一损害的情形。本案中，工行昌吉州分行因审查不严造成杨桃趁机自行开办以张春英为户名的灵通卡并且办理银证转账业务的事实是本案张春英损失的直接原因，工行昌吉州分行的审查不严的过错行为直接导致本应转入张春英自行掌握银行账户内的钱被杨桃利用并转入由杨桃开办的并由杨桃控制的银行卡内，二者侵害行为直接结合导致了张春英的同一损害事实。二、工行昌吉州分行审查不严造成张春英损失。按照银行规定，办理银行卡开户业务不能由他人代办，必须由本人持本人身份证予以办理；按照银行的规定，办理股票交易的资金账户和银行账户的银证转账业务必须由本人持身份证以及证券公司出具的证明前往银行办理，不能由他人代办。假设按照正规的操作程序，张春英的损失也就不会发生，因此工行昌吉州分行对损失应当承担连带赔偿责任。请求依法维持一审判决。

新疆维吾尔自治区高级人民法院二审查明的事实与一审相同。

新疆维吾尔自治区高级人民法院二审认为，本案中杨桃利用其在新疆证券公司的工作便利办理银证转账开销户手续，私自办理张春英的灵通卡并与张春英的股票账户对接，将张春英股票账户上的12 870股价值92 299．35元特变电工股票卖出后共计取款91 270元，杨桃的行为触犯我国刑法已被追究刑事责任，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。杨桃的行为主观上存在占有他人合法财产的故意，事实上已侵犯了张春英合法的财产权利，造成了张春英的财产损失，其行为同时构成了民法中的侵权。杨桃的侵权行为虽然并非履行新疆证券公司的行为，并非是因执行工作任务而产生，但新疆证券公司负有保护股民资金和股票安全的法定义务，杨桃的侵权行为利用了其在新疆证券公司的工作便利，借助了新疆证券公司的终端操作平台，杨桃的侵权行为与新疆证券公司管理不善、内部监控存在漏洞有着直接的关联，新疆证券公司对造成张春英的损失存在明显的过失。工行昌吉州分行作为发放银行卡的专业机构负有谨慎审核办卡人身份及在他人代办时审查授权合法性的义务，而工行昌吉州分行违反了相关操作规程，未尽审查义务，为杨桃实施侵权行为提供了便利，工行昌吉州分行亦存在明显的过失。杨桃、新疆证券公司和工行昌吉州分行之间虽无共同的故意或过失，但三者的侵害行为直接结合发生同一损害后果，杨桃、新疆证券公司与工行昌吉州分行构成共同侵权，一审法院对于侵权性质认定正确，杨桃、新疆证券公司与工行昌吉州分行关于其不应承担责任的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。

侵权责任中关于侵害他人财产的赔偿原则是以填补损害为主旨，也即根据损害的大小确定赔偿的范围。财产损失可以按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。本案中股票的价值是随着证券市场不断进行变化的，具有风险及不可控性，杨桃系按照当日的股票市值将张春英的股票卖出后占有，且杨桃已被追究刑事责任，一审法院以附带民事诉讼中全额赔偿直接损失的原则按照刑事判决认定数额赔偿张春英损失并无不当。新疆证券公司与工行昌吉州分行在共同侵权中并不存在侵权的故意，其承担责任范围与过失大小相当，以刑事判决认定数额作为损失的标准符合其责任范围。张春英关于股票时可流通转让的种类物应当返还被盗股票12 870股，如不能返还，应由专业机构评估折价赔偿的上诉请求没有法律依据，不予支持。

公安机关的询问笔录及生效的刑事判决文书证实，杨桃丈夫张伟民在杨桃将张春英股票据为已有后，于2006年6月15日将40 050元取出。因张伟民未能到庭举证证明其取得40 050元具有合法根据，一审法院认定张伟民的行为构成不当得利侵权，并判令张伟民在91 270元的范围内对其取出的40 050元承担连带赔偿责任，对此张伟民并未提出上诉。工行昌吉州分行上诉称张春英将获得91 270元加40 050元共计131 320元的赔偿与一审判决内容不符，属理解有误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2010年5月11日作出(2010)新民二终字第14号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9024．47元由张春英与工行昌吉州分行各自负担50％，即4512．24元。

张春英不服二审判决，向本院申请再审称，张春英股票被盗卖，一、二审判决以刑事部分确定的数额来认定民事赔偿数额没有法律依据，本案应适用全面赔偿原则即赔偿直接损失和可得利益损失。一、股票是可流通转让的种类物，被申请人依法应当承担返还12 870股股票的责任。承担赔偿责任的前提是特定物灭失不能返还。本案中股票是可流通转让的种类物，可以在不同时间、地点买入同一种类、同一数量的股票，所以不存在返还不能的情形，本案应当优先适用返还股票的民事责任。二、若不能返还股票则应适用完全赔偿原则赔偿张春英的损失。根据现行法的规定，完全赔偿原则即赔偿直接损失和赔偿可得利益损失。本案的直接损失为91 270元，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十四条规定：“投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额”。因此，股票的可得利益包括股票溢价、配股、分红。二审中，张春英提交了特变电工股票2005年12月12日至2008年5月30日的收盘价及分红记录和配股记录，截止2008年5月30日，张春英的股票已增至36 808股，股票的均价为16元，股票的价值588 928元，现金分红为4131．27元。张春英的可得利益损失为501 789．27元(具体计算方式为 588 928-91 270+4131．27=501 789．27)。截止开庭前一天即3月25日特变电工股票的价格为21元，股票的价值已为772 968元。如果按现价，张春英的诉讼主张远远低于股票现值。三、以刑事案件确定的数额赔偿财产损失显失公平。股票价格不同于其他物价，相关法律也未明确规定此类行为给证券投资者造成损失的计算方法，所以，依据公平原则，以特变电工股票被盗卖后至起诉之前的平均价作为赔偿的依据和标准，并不违反法律规定，也与股票和在侵权时间段之内的实际价格走向吻合。综上所述，请求：撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2010)新民二终字第14号民事判决和新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2008)乌中民一初字第103号民事判决，改判支持张春英一审全部诉讼请求。

工行昌吉州分行答辩称，一、张春英在本案诉讼过程中均请求赔偿457 320元的股票损失，同时请求赔偿12 870股特变电工股票的分红损失4131．27元，并未请求 91 270元的资金损失。而股票损失和分红损失与工行昌吉州分行办理银行卡是否有过错无关。杨桃利用其获得的张春英的个人信息及职务上的便利将张春英的12 870股特变电工股票擅自出卖，无论杨桃在工行是否办理了银行卡或工行工作人员是否违章办卡，都不影响或不能控制杨桃擅自出卖客户股票的行为发生，张春英请求的股票损失和分红损失只能在此阶段发生，因此，两者无因果关系。而杨桃在出卖股票后将获得的91 270元的资金通过工行办理的银行卡取出并占为已有，该损失与工行昌吉州分行有关。根据民事诉讼不告不理和民事权利自由处分原则，由于张春英并未请求该项损失，因此，工行昌吉州分行不应承担责任。二、根据《中华人民共和国证券法》第一百四十六条、第二百一十条之规定，新疆证券公司应当承担其员工杨桃造成他人损害的全部赔偿责任。一审判决认定杨桃履行职务的行为造成张春英损失，应当承担全部责任，但却并未根据《证券法》的规定判决由新疆证券公司承担全部责任，显然错误。三、一、二审判决一方面认定杨桃、新疆证券公司、工行昌吉州分行之间不存在共同故意或共同过失，另一方面又认定构成共同侵权，显然错误。由于三者之间不存在共同故意或共同过失，因此工行昌吉州分行不应当承担连带责任。四、一、二审判决在判项上主次不分。按照一审判决第一项和第二项、第三项的表述，工行昌吉州分行、新疆证券公司对杨桃在 91 270元的范围内不能赔偿的部分承担连带赔偿责任。而第四项又判决张伟民承担 40 050元的赔偿，如此，张春英将获 91 270元加40 050元共计131 320元的赔偿，该赔偿数额显然无法律依据。五、工行昌吉州分行工作人员的办卡行为与杨桃盗窃张春英的股票行为无法律上的因果关系，对457 320元的股票损失和分红损失 4131．27元不应承担任何责任。工行昌吉州分行的办卡行为无主观过错，且与杨桃、证券公司无共同过错。根据人民银行的办卡规定，允许代理人持办卡人身份证代理办卡，杨桃作为代理人持张春英的身份证办卡行为不属禁止性行为。因此造成的损失应当由行为人承担而非由工行昌吉州分行承担。综上，一、二审判决工行昌吉州分行承担连带赔偿责任是错误的，请求撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2010)新民二终字第14号民事判决和新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2008)乌中民一初字第103号民事判决第三项，依法驳回张春英对工行昌吉州分行的诉讼请求，维持第一、二、四、五项判决。一、二审诉讼费用由张春英承担。

新疆证券公司庭审答辩称，一、张春英请求被盗卖股票的分红、收益损失，于法无据。二、杨桃的行为是个人犯罪行为，不是职务行为，新疆证券公司不能预知不能控制也无法克服，应由杨桃个人承担赔偿责任。三、仅将股票卖出本身并不产生损失，只有从资金账户中将资金提取之后，损失才发生，因此没有工行昌吉州分行的开卡行为，损失就不会发生。同时，股票被盗卖之后的收益损失、股票升值等损失，不应由新疆证券公司承担。

杨桃、张伟民未答辩。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、张春英的损失应如何计算?二、新疆证券公司、工行昌吉分行应承担何种责任?

关于张春英所受的损失应如何计算的问题，本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》的规定，股票所代表的股权的内容包括自益权和共益权，其中的自益权主要包括股利分配请求权、剩余财产分割请求权、新股认购优先权等权利。其中的股利分配，实践中主要包括以配股方式分配的股利和以现金方式分配的股利。因此，盗卖投资者股票获取价金，不仅侵害了投资者的股票所代表的当时的股权价值，也使投资者基于其股东地位本应享有的其他权益尤其是股利分配请求权遭受损害。其次，与其他财产权不同的是，股票所代表的股权的价值会随着公司经营状况、市场行情等因素的变化而增长或降低。同时，股票价值的实际实现也与投资者的投资习惯密切相关。因此，在侵权人盗卖投资者股票获取价金的情况下，判断被侵权人所遭受损失的范围应当综合考虑受害人的投资习惯、市场行情的变化等因素。最后，从因果关系上看，侵权人盗卖投资者股票获取价金场合，如果受害人的投资行为表现为短线操作、通过股票涨跌变化，以频繁买入、卖出方式获取投资收益，则其股票被盗卖的损失未必包含股票被盗卖后的股票本身升值部分以及相应的股利；如果该受害人的投资行为表现长线操作、主要通过对股票的长期持有，获取股票增值以及相应的股利等收益，则其股票被盗卖的损失通常应当包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利。

本案中，张春英被盗卖股票的根源是继承其丈夫董跃山的遗产而得。并且，在张春英通过新疆证券公司办理开户手续并重新购入特变电工股票的情况来看，张春英不了解如何开户、对股票交易的相关手续一无所知、对股票市场也知之甚少，更谈不上通过短线操作方式获取利益。另外，从张春英通过新疆证券公司办理完手续至发现股票被盗卖的一年多时间内未查看股票账户、未作出任何交易指令的事实也足以证明，张春英进行短线交易的可能性很小。因此，基于前述分析，张春英的损失应当包括股票被盗卖后的股利损失和升值损失。

关于张春英损失的计算方法问题，新疆证券公司员工杨桃于2005年12月12日将张春英股票账户上的12 870股特变电工股票全部卖出，张春英于2007年4月 10日起诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院，2008年10月14日，该案被移送至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。2008年11月17日，张春英向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院交纳了诉讼费。张春英主张以侵权行为发生之时即2005年12月12日至其起诉前特变电工最后一次配股即2008年5月30日止为计算损失的时点，并无不当。根据该期间的分红记录和配股记录，截止2008年5月30日，张春英的股票应增至36 808股，根据在此期间的每日平均收盘价计算，股票的价值为588 928元，现金分红为 4131．27元，张春英的各项损失分别为现金损失91 270元，现金股利损失4131．27元，股票溢价损失588 928-91 270=497 658元，总额为593 059．27元。张春英一审诉讼请求股票损失457 320元和分红损失 4131．27元共计461 451．27元，应予支持。

关于新疆证券公司应承担何种责任的问题，本院认为，杨桃作为新疆证券公司的工作人员，利用其在新疆证券公司的工作便利，借助新疆证券公司的终端操作平台完成其侵权行为，杨桃在新疆证券公司的职务增加了其侵权行为发生的可能性和危险性，新疆证券公司对此种行为应当预见到并应采取一定措施予以避免，但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免。因此，应当认定，杨桃的侵权行为与其履行职务有内在关联，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条之规定，同时参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第八条、第九条之规定，新疆证券公司与杨桃应当就前述张春英的全部损害承担连带赔偿责任。

关于工行昌吉州分行的责任问题，本院认为，银行作为发放银行卡的专业机构负有谨慎审核办卡人身份及在他人代办时审查授权合法性的义务，本案中，工行昌吉州分行在杨桃以张春英名义办理银行卡过程中，未按照规程审核其代理手续、未按要求审查代理人签名，具有过失，为杨桃实施侵权行为提供了条件，并造成了杨桃通过该银行卡非法取得盗卖股票所得的91 270元的损害后果。因此，工行昌吉州分行虽与杨桃无共同的故意或过失，但工行昌吉州分行的过失行为与杨桃的故意行为直接结合，共同造成受害人张春英91 270元的损失，工行昌吉州分行、杨桃和新疆证券公司应当对该91 270元的损失承担连带责任。对于超出91 270元之外的其他损失，因工行昌吉州分行的过失行为导致的损失只能是杨桃利用银行卡盗卖股票的价金损失，而被盗卖股票的其他损失是因股票被盗卖所产生的，而与工行昌吉州分行的过失行为并无因果关系，工行昌吉州分行对此部分损失不应承担责任。张春英主张工行昌吉州分行应对所有损失承担连带责任，无法律根据，原审判决对此认定正确，本院予以维持。

至于杨桃丈夫张伟民获得的张春英盗卖股票价款中的40 050元，张伟民未提出上诉，也未申请再审，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第八条、第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2010)新民二终字第14号民事判决和新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2008)乌中民一初字第103号民事判决；

二、杨桃和新疆证券有限责任公司对张春英损失461 451．27元承担连带赔偿责任，于本判决生效后十日内支付；

三、中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行就张春英损失461 451．27元中的91 270元范围内与杨桃、新疆证券公司承担连带赔偿责任，于本判决生效后十日内支付；

四、张伟民就张春英损失461 451．27元中的40 050元范围内承担不当得利的返还责任，于本判决生效后十日内支付；

五、驳回张春英的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8311．77元，由杨桃和新疆证券有限责任公司各负担2973．39元，由中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行负担1644元，由张伟民负担 721元；二审案件受理费9024．47元，由杨桃和新疆证券有限责任公司各负担 4512．24元。

审 判 长 李明义

审 判 员 张雅芬

代理审判员 姜 强

二0一一年十一月三十日

书 记 员 王楠楠