债务人在代位诉讼中的法律地位

[论文提要]：代位权诉讼作为一种新型诉讼，不论是理论上还是实践中的很多问题都困扰着我国法院的法官。本文在代位权的客体、财产损害赔偿之债中确认请求权与给付请求权的区别、代位权诉讼中数诉的处理、债务人在代位诉讼中的法律地位、债务人权利的保护、债务人债权到期的时间判断及税款优先权在代位诉讼中的适用等方面，从审判实务的角度进行了积极有益的探讨。

代位权是《中华人民共和国合同法》新设立的一种民事权利。随着我国合同法颁布施行几年来，人民法院受理代位权诉讼的案件逐渐增多，但由于代位权诉讼对我国法院的法官来说，属于新型诉讼，不论是理论上还是实践中的很多问题都困扰着我国法院的法官。因此，加强对代位权诉讼的探讨与研究，对指导我们的审判实践有着重要意义。

代位权基本理论略述。代位权是指债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利[1]。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产不当减少，危害其债权人债权的实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得以实现。代位权的法理依据源于债权效力的对外扩张。依债权的传统理论，债权无涉及第三人的法律效力。但现代民法上，为防止债务人责任财产的不当减少，世界上多数国家均设立了债的保全制度，代位权即为债的保全制度之一，该制度的设立，使债的效力向债的关系人之外的第三人扩张。

我国合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。审判实践中，在具体适用本条法律规定时，有以下问题需要探讨：

1、代位权理论上的客体与我国立法上的客体。理论上，代位权的客体具有广泛性，只要是债务人的权利，债权人均可主张，但法律特别规定不得成为代位权客体的权利除外，这主要是指与债务人的身份密切相关的权利。我国合同法将代位权的客体规定为债务人的到期债权，并非债务人享有的所有权利，最高法院将此到期债权又作了进一步的限缩解释，规定为仅限于金钱给付的到期债权。何谓到期债权？我国法律并未明确规定，但一般认为，到期债权是指履行期限已经届满的债权，按“到期债权”的文义解释，我国立法规定的代位权的客体仅指约定之债，不包括不当得利、无因管理、侵权行为等法定之债，因为法定之债的内容、履行主体与方式等均来源于法律的直接规定，在时间上，其仅受诉讼期间的限制，该债的履行无到期不到期之说。有一种观点认为，侵权之债从侵权行为发生时起，即可视为债权已到期，此种认识与法定之债的法定性不相符，不能成立。由于我国立法上对代位权客体的规定过于狭窄，不利于债权人债权的保护和代位权法律制度的广泛适用，笔者认为，应对我国立法上规定的代位权客体为到期债权作扩张解释，应包括法定之债及其他除专属于债务人自身的债权之外的可以成为代位权客体的民事权利，此种解释与最高法院适用合同法若干问题的解释（一）第十二条的规定存在一致性。因为该解释仅排除了基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利可以作为我国代位权的客体。

合同法是私法，只调整私法之债，公法之债不属合同法的调整范围，故一般而言，代位权的客体不包括公法之债[2]。但《中华人民共和国税收征收管理法》第五十条作出特别规定，税收之债可以成为代位权的客体，此系我国法律的特别规定，但不应包括各种行政规费。

财产保险虽为射幸行为，与普通的商品交换行为不同，但财产保险金因其具有的物上代位性，亦可成为代位权的客体应不存疑问。值得注意的是，当被保险人、受益人为投保人的债权人时，债权人主张保险金的权利应适用保险法而不适用代位权法，因保险法是合同法的特别法。

2、财产损害赔偿请求权与财产损害赔偿之债。财产损害赔偿请求权是否属于代位权的客体，我国合同法也未明确规定，但按上文的扩张解释，财产损害赔偿请求权应当属于我国合同法规定的代位权的客体。但必须注意财产损害赔偿请求权与财产损害赔偿之债在法律上的关系。请求权本身不是债权，而是基于债权的请求力所产生的一种法律权能，是一种派生权利，其法律效果为请求特定人为一定行或不为一定行为的权利。请求权作为债权的效力所产生的一种法律权能，通说认为这种法律权能包括两个方面，一是诉讼法上的请求权，二是实体上法的请求权。按此原理，财产损害赔偿请求权是财产损害赔偿之债所产生的权能，既包括程序法上的请求权，也包括实体法上的请求权。当受害人在诉讼之外向加害人主张履行实体法上的损害赔偿之债被拒绝或发生争执时，受害人即会向人民法院提起诉讼，即主张程序法上的请求权，请求人民法院强制加害人履行实体法上的损害赔偿之债。在损害赔偿诉讼中，人民法院需要首先确认一个事实，即是否存在损害行为，在此基础上才能作出是否应当给付的判断。最高法院适用合同法若干问题的解释（一）第十一条规定，提起代位权诉讼的条件之一为：“债务人的债权已到期”。在损害行为被确认之前，是否存在应当给付的损害赔偿之债倘不能确定，更谈不上该债权已经“到期”。因此，在财产损害赔偿代位权诉讼中，作为代位权客体的财产损害赔偿请求权应仅指程序法上的给付请求权，不包括程序法上的确认请求权，也不包括实体法的请求权，即代位权人无权于诉讼之外直接请求加害人履行给付义务。故在财产损害赔偿代位权诉讼中，财产损害赔偿之债的内容必须是被先行确定的，或必须是经人民法院或仲裁机构确认的,或次债务人对此无异议的[3]。只有财产损害赔偿之债的内容被确定之后，债务人怠于行使给付请求权，并符合其他代位权诉讼起诉条件的，债权人方可提起代位权诉讼。

3、债权人起诉与债务人起诉。一般而言，债权人对次债务人提起代位权诉讼，在该案审理中或已获得人民法院的判决后，债务人无权再起诉次债务人，因为债务人对次债务人就该案的起诉权，已经被债权人因提起代位权诉讼而取代，此时债务人再起诉次债务人，则构成重复起诉。但下列情形，在债权人对次债务人提起诉讼后，债务人对次债务人另行提起诉讼的，不构成重复起诉：（1）债务人对超过债权人代位请求的数额起诉次债务人的[4]（2）债务人起诉次债务人履行非金钱给付义务等其他义务的[5]。（3）债权人代位主张合同权利，而债务人主张与次债务人之间的合同无效的；（4）债务人就债权人提起的代位权诉讼所涉及的合同主张撤销权的；（5）债务人请求变更违约金数额的等及债务人对次债务人提起的其他确认之诉和形成之诉。对前面两种情形，即债务人请求次债务人履行余债或其他义务的，为避免与代位权诉讼裁判的内容相冲突，故债务人起诉次债务的诉讼应中止；对后三种情形，即债务人对次债务人提起的确认之诉和形成之诉，因次债务人履行义务的合同基础，处于效力待定的状态，故代位权诉讼应中止。（6）债权人的代位诉讼被驳回起诉的。

代位权人提起代位诉讼后，作为次债务人的被告要求对债务人提起反诉的，不论作为第三人的债务人参加代位诉讼与否，均应另行起诉。代位权人在代位诉讼中因证据不足被判决驳回诉讼请求的，不论作为第三人的债务人参加代位诉讼与否，均可持新证据申请再审，不得另行起诉，否则构成重复起诉。

债权人以债务人为被告提起的诉讼，与债权人以次债务人为被告、以债务人为第三人提起的代位权诉讼，为两个诉讼标的不同的诉讼，前者是以债权人与债务人之间的债权债务关系为诉讼标的，而在后者的诉讼中，原被告双方无直接的债权债务关系，争议的法律关系为代位权，是以代位权为诉讼标的。因诉讼标的不同，故债权人以债务人被告提起的诉讼后，再以次债务人为被告、以债务人为第三人提起代位权诉讼不构成重复起诉。

4、诉讼第三人与代位权诉讼第三人。按我国民诉法第五十六条的规定，诉讼第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中的人。对所争议的诉讼标的有独立请求权的，为有独立请求权的第三人；没有独立请求权的，为无独立请求权第三人。债务人作为代位权诉讼第三人与争议的诉讼标的没有独立请求权，其显然不是有独立请求权的第三人。但他与无独立请求权第三人同样存在较大区别。无独立请求权第三人一般具有如下特征：（1）对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权；（2）案件的处理结果与其有法律上的利害关系，即，案件的判决或调解结果可能导致他享有某种民事权利或承担一定的义务；（3）具有独立的诉讼地位，但却不是完整意义上的当事人，他既不是原告，又不是被告，是为维护自己的合法权益而参加诉讼的独特的当事人，有其独立的诉讼地位[6]。债务人在代位权诉讼中没有独立的请求权，是因为其对次债务人的请求权被代位权人所取代；债务人不可能在代位诉讼中承担民事责任[7]。依照我国民诉法第五十六条关于“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，债务人将无上诉权。但笔者认为，债务人在代位权诉讼中本应处于原告的诉讼地位，基于代位权的法律规定，其诉讼权利和实体权利，实际被代位权人所行使。故在代位权诉讼中，虽然并未直接判决作为代位权诉讼第三人的债务人承担任何义务，但如债务人认为代位权人和人民法院的判决损害其合法权益时，应允许其上诉，通过上诉审程序对其合法权益予以救济。

5、债权人的权利与债务人的权利。按我国合同法第七十三条的规定，债权人只能行使债务人的权利，不能处分债务人的权利，即在与次债务人的关系上，主要表现为请求给付和受领给付。因此，在代位权诉讼中，代位权人只能处分其与债务人之间的法律关系所形成的约定权利和法定权利，不能处分债务人与次债务人之间的法律关系所形成的约定权利和法定权利，因此，在代位权审判实务中，应当注意：（1）无第三人参加诉讼时，债权人无权与次债务人进行调解；（2）代位之债有担保权利时，债权人必须一并主张；（3）债权人不能作出导致次债务人抗辩事实成立或导致债务人债权金额消灭或减少的承认；（4）债权人不能放弃属于债务人的实体权利，如免去次债务人的债务等。对放弃诉讼权利后，可能造成债务人实体权利的消灭或减少的诉讼行为，亦不应允许，如在债务人未参加代位诉讼的情形，同意对逾期证据质证，导致债务人实体权利消灭或减少的。

6、时间条件与行为条件。债务人对次债务人的债权已经到期和债务人怠于行使其对次债务人的到期债权是债权人主张代位权必须具备的时间条件与行为条件。审判实践中，对债务人的债权是否已到期的起算时间，可从以下方面进行判断：约定之债有履行期限约定的从约定；无期限约定，从债务人第一次向次债务人主张权利时起计算；侵权之债等法定之债从侵权行为发生时起计算；无效合同从合同被确认无效时起计算；可撤销、变更的合同从撤销、变更时起计算；担保之债的追偿权从债务人承担了担保责任后开始计算。在上述时间之后，债务人不以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张债权的，构成怠于行使其对次债务人的到期债权。

另外，债务人虽然以诉讼的方式向次债务人主张了到期债权，但事后又主动撤回诉讼的，亦构成怠于行使其对次债务人的到期债权。次债务人破产时，申报债权的期限已经届满，债务人未在法定期限内申报债权的，债权人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定申报债权主张代位权。次债务人的连带保证人破产时亦同此理。

7、代位诉讼与代理诉讼。由于代位权审判是一种新型的司法实践，有的法官对此类诉讼的理论准备不足，不能正确把握代位诉讼与代理诉讼的区别，审判实务中，往往造成对当事人权利的侵害。如将代位权人等同于债务人的代理人，认为债权人在代位诉讼中增加、变更诉讼请求必须征得债务人的同意；认为在没有债务人参加诉讼的情况下，代位诉讼不合法，必须追加债务人参加诉讼等。代位诉讼与代理诉讼不同，虽然两者都是代替债务人行使某些民事权利，但两者存在本质区别。代理诉讼或称诉讼代理，是代理人以被代理人的名义实施的诉讼行为，其进行诉讼必须是在被代理人的授权范围之内。代位诉讼则是代位权人以自己的名义提起诉讼，实施诉讼行为，尽管代位人代替债务人行使了债务人的请求权，但不是说代位人行使的是债务人的诉权，代位人行使的仍然是自己的诉权，这种诉权是基于代位人对诉讼结果的利益关系[8]。代位人在诉讼中的法律地位是当事人，不是诉讼代理人，实施诉讼行为当然不受债务人意志的约束，其在代位诉讼中增加、变更诉讼请求只要符合法律规定，无须征得债务人的同意。

代位诉讼是债的关系主体之外的第三人，取代该债的关系中的债权人的诉讼地位而成为诉讼当事人的情形。此种情形法理称为诉讼担当或诉讼信托。按我国著名的民事诉讼法学专家江伟教授的解释，诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体[9]。诉讼担当分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当，法定的诉讼担当是指担当人源于法律的明确规定，代位诉讼显然属于法定的诉讼担当。基于上述理论，最高法院适用合同法若干问题的解释（一）第十六条也仅规定，债权人在代位诉讼中未将债务人作为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人，而并未规定必须追加债务人为第三人。

8、税款优先权与其他物上优先权。在企业破产等清算程序中，税款可以优先于除劳动债权、别除权等权利之外的其他权利，但在代位诉讼中，税务机关提起代位诉讼所主张的税款，不是必然地具有优先权的性质。代位诉讼中的税款是否具有优先权关键取决于债务人对次债务的债权是否具有优先权的性质，如债务人对次债务人的债权具有优先权，则税务机关在主张代位权时，税款就具有优先权，否则就无优先权。因为税务机关主张的是债务人对次债务人的权利，税务机关对债务人所主张的税款优先权，不能当然地及于债务人的债务人，即次债务人。故税务机关在主张税款代位权时，其主张的税收之债不能优先于次债务人的其他债权人，更不能优先于次债务人的其他物上优先权人。

9、法定管辖和约定管辖及仲裁管辖。最高法院适用合同法若干问题的解释（一）第十四条规定，债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。此为法定管辖，为当事人无管辖约定和无仲裁约定时适用。最高法院适用合同法若干问题的解释（一）第十八条规定，次债务人对债务人的抗辩，可以对抗债权人。当债务人与次债务人有约定管辖或仲裁管辖时，依约定优先于法定的原则，应排除法定管辖和人民法院管辖。故当债权人提起的代位权诉讼不符合案件管辖的法律规定时，次债务人有权主张管辖异议权。

诉讼第三人一般无权提出管辖异议，因为诉讼第三人的参加之诉是在本诉已经开始后而参加到该诉讼中去的人，此时受案法院已经取得了该案的管辖权，依管辖恒定原则，诉讼第三人无权提出管辖异议。但在代位权诉讼中，基于债务人在代位权诉讼中处于特殊的第三人的地位，其既不同于有独立请求权的第三人，也不同于无独立请求权的第三人，故不论是债权人提起代位权诉讼时将其列为的第三人，还是人民法院依职权追加其为第三人，均应准许其享有管辖异议权，以确保其应当享有的程序利益。代位权诉讼第三人提出的管辖异议能成立的，人民法院可参照最高法院适用合同法若干问题的解释（一）第三十条规定，裁定驳回债权人的起诉。

（作者单位：重庆市第一中级人民法院）

注释：

[1]王家福、梁慧星主编：《民法债权》，法律出版社1991年9月版，第177页。

[2]邱聪智著：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第304页。

[3]杨立新主编：《合同法判例与学说》，吉林人民出版社，第167页。

[4]此种情形属于余债请求之诉。关于是否允许一部请求之诉与余债请求之诉在诉讼标的理论上存在一定的争议（见段厚省著：《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社，第290页以下），在司法实践中，就重庆的法官而言，多数法官允许一部请求之诉和余债请求之诉，但也见有少数法官作出的不允许一部请求之诉与余债请求之诉的判例。

[5] （同注释4）

[6]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，第126页。

[7]张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，第480页。

[8]张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，第467页。

[9]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，第93页。

（作者宋勇单位：重庆市第一中级人民法院）