问题提示：游客因航班延误无法按时到达指定出发地参团出行，于出行当日要求解除合同的，旅游公司业务损失费应当如何计算？
【要点提示】
因可以预见的天气原因致航班晚点，使游客无法按时到达指定出发地参团出行，虽然不构成不可抗力，但是旅游合同中约定，游客出发当日提出解除合同，要按旅游费用总额90％赔偿旅行社业务损失费的违约金标准似显过高。
【案例索引】
一审：福建省厦门市思明区人民法院(2008)思民初字第2766号(2008年5月5日)
二审：福建省厦门市中级人民法院(2008)厦民终字第2422号(2008年12月3日)
【案情】
上诉人(原审被告、反诉原告)：厦门旅游集团国际旅行社有限公司(下称旅游公司)。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：周进。
2008年1月23日，周进和旅游公司签订一份《中国公民出境旅游合同》(下称《旅游合同》)，双方约定由旅游公司组团周进出境至塞班旅游，出发日期为2008年1月28日20点5分，集合时间为2008年1月28日17点，集合地点为上海浦东国际机场国际出发大厅3楼6号门E岛。旅游费总计人民币(下同)16770元。合同对双方各自的权利义务进行了约定，并约定因不可抗力或者意外事件，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由组团社向旅游者全额退还旅游费用(但应当扣除已发生的签证、签注费用)。已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担。旅游者出发当日提出解除合同的，应按旅游费用总额的90％向组团社支付业务损失费，如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额。合同签订后，周进于当天交纳旅游公司旅游费16770元。2008年1月23日，周进预订了三张出发日期为2008年1月28日11点5分、到达地为上海虹桥机场的机票。2008年1月28日，周进一行三人乘坐的MF8567号航班因天气原因而延误，原计划11点5分起飞延误至19点10分起飞。周进接到通知后，电话告知旅游公司导游其无法准时到集合地点。后周进并未实际乘坐该航班前往集合地点。该组团社其他成员仍按原定时间前往塞班。
2008年1月中旬以来，我国中东部地区连续出现两次大的雨雪天气，造成严重气象灾害，中央气象台于1月25日启动重大气象灾害预警应急预案三级应急响应命令。1月26日下午6时，中央气象台发布暴雪橙色警报，全国中东部地区将有大范围降雪；1月27日下午六时，中央气象台发布了暴雪红色警报。
原告周进诉称，《旅游合同》约定行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由组团社向旅游者全额退还旅游费用。周进因不可抗力尤法出行，旅游公司应当全额退还旅游费用。旅游公司拒绝退还。诉请法院判令：旅游公司退还旅游费16770元。
被告旅游公司辩称，周进不能按期到达上海的事由不属于不可抗力，其主张退还全部旅游费用缺乏依据，并提起反诉，诉请法院判令：周进支付损失15093元。
反诉被告周进辩称，周进不能到达上海参加旅游的原因属不可抗力，旅游公司缺乏证据证明其实际损失．其要求周进承担90％的损失人高，应予调整。
【审判】
福建省厦门市思明区人民法院经审理院认为，自2008年1月中旬以来，我国中东部及南方地区均出现了百年不遇的特大雨雪天气，给包括上海在内的各省市交通带来严重影响，中央气象台及各地气象台、媒体均已对该次雨雪作出了预报、警报，特别是中央气象台在1月26日、1月27日连续发布了高至红色的暴雪警报，因此上海等地出现雨雪天气可能导致航班的延误乃至取消并不是不可预见的，周进在出行前是知道亦应当知道该次暴雨雪天气对交通所带来的影响程度，本应予以特别注意，提前做好相应的防范措施，积极做好出行的安排，以保证自己准时到达集合地点出游。但周进未能提供证据证明其已提前对暴雨雪天气造成的交通不便做了应有的准备，尽到了应尽的注意义务，而是消极对待该影响，从而造成自己乘坐的航班延误至19点10分，因此周进不能准时到达集合地点的原因不属于《民法通则》第153条以及《合同法》第一百一十七条第二款规定的：本法所称不可抗力，是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。现因周进未到达集合地点，并电话通知了旅游公司，已以自己的行为明确表明不履行合同、不受领旅游公司的服务，该组团社其他成员已按原定时间前往塞班，因此应当认定双方的旅游合同已于2008年1月28日解除。周进单方解除合同缺乏合同及法律依据，理应对合同的解除承担责任，赔偿旅游公司的损失。根据双方签订的《旅游合同》对旅游者违约责任的约定，旅游者于出发当日解除合同的，应按旅游费用总额的90％支付旅游公司损失费，该条款应认定是属于《合同法》第一百一十四条关于违约金的约定。虽然该约定是当事人的意思自治，但关于旅游公司的实际损失金额，其并未提供充分的证据加以证明，其提交的支付上海东湖国际旅行社的费用14970元，只是周进一行的团费，而非周进未能成行后造成的损失，周进一行至塞班的机票及报关单据，并未体现具体的金额，故亦无法确定实际损失的金额，其提交的所谓“塞班世纪旅游公司”出具的函件，因是在境外形成，在旅游公司未提供合法的证明手续的情形下，该证据不予认定。现旅游公司缺乏证据证明因周进单方解除合同后造成的实际损失，则周进要求调整合同约定的违约金，符合《中华人民共和国合同法》关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，结合本案周进违约的主观状态、违约的程度以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则确定本案违约金的支付标准调整为60％为宜，则周进理应支付旅游公司违约金即业务损失费10062元，余款6708元旅游公司理应退还周进。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、旅游公司应于判决生效之日起十日内退还周进旅游费一万六千七百七十元；二、周进应于判决生效之日起十日内支付旅游公司损失费一万零六十二元；三、以上一、二项相抵，则旅游公司应于判决生效之日起十日内退还周进旅游费六千七百零八元；四、驳回周进的其他诉讼请求；五、驳回旅游公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费一百零九元五角，由周进负担八十四元五角，旅游公司负担二十五元；反诉案件受理费八十九元，由旅游公司负担六十四元，周进负担二十五元。
一审宣判后，旅游公司不服，提起上诉。
上诉人旅游公司上诉称，原审法院将违约金调整为60％是错误的。(1)讼争合同是国家旅游局发布的示范文本，不仅是当事人意思自治的结果，也接受国家行政管理部门规范调整。示范文本中关于旅游者违约责任的确定，是国家有关行政管理部门经过充分测算和考量，在平衡旅游者和旅行社利益基础上确定的，在相关情形发生后应该直接适用该标准。(2)原审判决认为旅游公司未充分提供证据加以证明实际损失显失公正。根据《旅游合同》第十六条第1款第2项的约定，“如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额。”旅游者承担违约责任的赔偿标准是确定的，不应低于该标准，如果实际损失超出标准的，旅游者还应增加赔偿。原审法院要求旅游公司承担证明损失的举证责任，明显缺乏充分的法律依据。旅游公司已提交实际支付14970元团费给上海东湖国际旅行社的书面证据，该证据足以证明旅游公司的“损失”；在周进单方解除合同的情形下，旅游公司无权要求其他旅游服务者退还费用，实际上至今旅游公司亦没有收到任何退款。原审法院对旅游公司实际损失的否定和“依公平原则确定违约金的支付标准调整为60％”的认识存在主观臆断的严重错误，将给旅游服务提供者造成全行业的严重不公平。上诉人旅游公司请求，撤销原审判决，改判支持旅游公司的反诉请求，由周进承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人周进答辩称：(1)讼争合同是格式合同，当合同双方当事人对格式合同的解释发生争议时，应当作出对提供格式合同相对方有利的解释，针对本案应当作出对消费者有利的解释。讼争合同约定的违约金过高，根据合同法的规定，可以予以调整。(2)讼争合同第十六条约定的“业务损失”是指约定支付的违约金，并非实际损失。(3)周进没有参加旅行团的原因是因为不可抗力造成合同无法履行，而非其主观故意或过失而解除合同。旅行社既然知道天气原因可能造成消费者参团延误，即应当告知消费者，其没有告知本身也存在过错。周进作为消费者属于弱势群体，其权益应予以保护，要求周进支付高达90％的违约金，显然显失公平。旅游公司主张的实际损失缺乏相应的证据证明。被上诉人周进清求，驳回上诉，维持原判
福建省厦门市中级人民法院经审理查明，原判查明事实属实。
另查明，2008年1月27日、28日，由于天气原因，厦门机场多次航班延误。其中2008年1月28日，在厦门机场起飞的厦门至上海虹桥机场的客运航班，除7：25 MF8501和9：04 MF8511两个航班正常起飞，其余均延误或取消，当天延误后最早起飞的是17点35分起飞的MU5662航班。
讼争《旅游合同》采用是国家旅游局发布的《中国公民出境旅游合同》示范文本。2008年8月4日，国家旅游局就厦门市旅游局应如何正确理解和执行《中国公民出境旅游合同》相关条款的请示，发布旅办发(2008)117号《关于对(中国公民出境旅游合同)第十六条的解释》的文件，文件认为，《中国公民出境旅游合同(示范文本)》第十六条约定，旅游者在出发前30日至出发当天提出解除旅游合同的，按5～90％不等的标准向组团社支付业务损失费。该条款是指因旅游者原因退团的应按不同期限支付旅行社的经济损失。其法律依据是《合同法》第一百一十三条关于“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定和第一百一十四条关于“可以约定因违约产生的损失的计算方法”的规定。该条款的事实根据是旅行社各阶段的实际经济损失。该条款约定的比例，是国家旅游局同国家工商总局以目前市场上多个目的地、多条线路为对象，经测算后慎重作出的结论。业务损失的多少与出发日期的远近密切相关，其中出发前3天至当天因游客退团旅行社的损失最大，包括国际机票全额费用、机票附加税、签证费、难以撤销的全部地接费用以及顶期利润等。该条款设立的初衷是方便旅游者和旅行社双方的操作，使之直观、方便、快捷。旅游者可在办理退团手续时领回可退款项。
本案旅游公司因周进三人向塞班世纪旅游公司在中国大陆地区业务总代理上海东湖国际旅行社支付旅游费用14970元。周进三人因天气原因无法参团后，旅游公司积极向塞班世纪旅游公司联系退款事宜。塞班世纪旅游公司致函旅游公司认为，根据其与旅游公司的订购旅游团确认书，当天取消者应承担100％的团款，但考虑到当天大气的特殊原因，根据实际发生的费用，愿意向旅游者每人退款1010元。本案审理过程中，旅游公司与周进经协商确认，双方的旅游合同已解除，旅游公司按合同第16条约定退还周进10％的旅游费用1677元，并将塞班世纪旅游公司的退款共计3030元退还周进，上述款项合计4707元，旅游公司同意按5000元计算退还周进，周进不再向塞班世纪旅游公司主张权利。
经福建省厦门市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、旅游公司向周进退还五千元，该款已于双方签订调解协议后支付完毕；
二、旅游公司与周进均放弃各自的其他诉讼请求；
三、本案一审本诉案件受理费一百零九元五角，由周进负担，一审反诉案件受理费八十九元，由旅游公司负担；二审案件受理费一百七十八元，减半收取为八十九元，由旅游公负担。
【评析】
旅游合同是指旅游营业人为游客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领游客游览并随团服务，游客支付报酬的合同。随着社会经济水平的提高，外出旅游成为人们首选休闲度假方式之一。由旅行社安排出行具有便捷、经济等特点，为越来越多的人所青睐，旅游合同纠纷也因此日愈增多。由于旅游合同的履行需要游客亲身参加全部过程才能实现，一般认为，游客在旅游开始前享有任意解除权，但此时旅行社因联系业务支出的费用及可能已经就证照办理、客票、客房预订等进行给付的费用，游客应进行赔偿。但游客因不可归责于己(如死亡、疾病等)的事由不能参加旅游而解除合同时，旅游费用如何处理在实践中存在较大争议。首先，如何认定该事由系“不可归责于己”?其次，合同解除后该事由应作为游客免责事由而不承担违约损害赔偿责任，还是应当适用过错责任在合同解除后承担赔偿责任?本案便是典型事例。本案双方当事人争议的焦点是：周进不能准时到达合同约定的集合地点是否属于不可抗力；旅行社的损失如何赔偿。上述问题的处理应当解决以下几个问题：
一、不可抗力的认定
通鉴各国合同法的规定，法定免责条件主要情况有：不可抗力、意外事故、债权人的过错以及法律对某类合同的违约责任的特别规定。因此“不可归责于己”一般指上述条件。其中，不可抗力作为法定免责事由在民法理论中已成定论，为各国立法普遍确认。该制度设立的目的一方面在于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，另一方面旨在促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。我国《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。根据《民法通则》第153条和《合同法》第一百一十七条第二款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力可表现为自然现象，如地震、水灾、风暴、虫灾、瘟疫、火灾等；也可表现为社会现象，战争、暴乱等。认定不可抗力主观上的“不能预见”强调的是当事人是否尽到了合理的注意，据此来判断其主观上是否存在过错，客观上则是当事人的能力不足以避免和克服的自然力和客观事实。不可抗力即使预测到，也是不能克服的。而意外事件则是指当事人没有预见、没有避免的客观情况，但它是可以预见，可以避免的。关于意外事件(又称意外事故)是否可作为免责事由有较多争议。我国《合同法》和《民法通则》仅将不可抗力作为免责事由，而没有使用意外事件作为免责条件，应当认定除了不可抗力，在无过错责任中，当事人因意外事件造成的违反合同或者他人损害的，仍应承担民事责任，这样可以促使当事人更加严格要求自己，提高防范措施，以避免和克服意外事件的发生。
在周进与航空公司的客运合同中，航空公司负有依约及时、安全地将旅客运送至目的地的义务。因天气原因致使航班延误，属于航空公司无法预见、无法克服、无法避免的范围，属不可抗力，航空公司可以以此作为免责事由，从而不承担因此给周进造成的损失。但前已述及，不可抗力的认定主观上强调当事人是否尽到了合理的注意。周进作为游客在与旅行社签订合同后，即负有准时到达出发地的义务，而周进在出行前存在天气持续不稳定、暴风雪天气的情况下，作为游客更负有谨慎地安排行程，预见天气原因，防止无法到达出发地情况的出现。2008年1月中旬以来，我国中东部及南方地区出现百年不遇的特大雨雪天气，特别是中央气象台在1月26日、27日连续发布了高至红色的暴雪警报，上海等地出现雨雪天气可能导致航班延误至取消并非不可预见，实际上2008年1月27日，厦门机场已经由于天气原因发生了多次航班延误，可以预见在天气状况未改善的情况下，后续将有可能再发生航班延误的情况，1月28日周进乘坐的航班可能发生延误，从而导致周进无法准时到达指定出发地，并进而导致周进与旅游公司之间的旅游合同不能履行，对周进而言并非不能预见，不能克服。事实上，周进只要提前几天出行，或早点乘坐其他航班，完全可准时参团，避免该情况的发生，因此，对周进与旅游公司的旅游合同而言，游客因天气原因致航班晚点，致使无法按时到达出发地而无法参团出行，不属于不可抗力，应属于意外事件，周进不应以此作为免责事由。
二、旅行社损失的赔偿
关于旅行社损失的赔偿问题关键在于，周进是否应按《旅游合同》约定的“游客于出发当日提出解除合同，应按旅游费用总额的90％向组团社支付业务损失费”进行赔偿，该条款是否属于无效格式条款。
一种观点认为，该条款属无效格式条款，本案约定的违约金过高，应予调整，旅行社的损失应当据实赔偿，旅行社对其实际损失的发生应承担相应的举证责任。首先，讼争合同采用的是国家旅游局的示范合同文本，为格式合同。根据国家旅游局对该条款的解释，该条款关于旅游者违约是针对因旅游者原因退团的，应按不同期限支付旅行社的经济损失。然而何为“旅游者原因”，解释在责任承担上并未区分游客是否具有主观过错及过错程度，在实践中有违公平合理原则。虽然我国《合同法》在总则中规定了严格责任，但并不意味着当事人过错的有无不影响责任的承担。一方有无过错仍然会决定违约责任的大小及范围。游客因不可归责于己的原因解除合同而产生的损害赔偿责任，旨在强调游客因不能受领给付与拒绝受领给付，承担的损害赔偿责任不同，即游客只为因自己一方的主观过错导致的合同解除承担责任。本案周进因乘坐的航班发生延误致使其无法履行与旅游公司的合同系属意外事件，非周进本人所愿意发生的，旅游开始前游客因不可归责于己的事由致不能参加旅游时，适用该条款有违公平原则。其次，根据国家旅游局的解释，游客赔偿旅行社经济损失主要是旅行社的实际经济损失，主要包括国际机票全额费用、机票附加税、签证费、难以撤销的伞部地接费用以及预期利润等。但旅游尚未开始，旅行社的损失是否发生以及发生了多少与旅游费用总额并不必然挂钩，直接要求游客按该标准赔偿，免除了旅行社的举证责任，加重了游客的赔偿责任，排除了游客的知情权。再次，旅游公司并未采取合理的方式提请游客注意，并对该条款予以说明，因此，该条款属无效格式条款，
讼争合同明确约定，在行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，山组团社向旅游者全额退还旅游费川(但应当扣除已发生的签证、签注费用)。已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担。因此，即使适用前述条款，游客应赔偿旅行社的损失主要是实际损失。周进在行前提出解除合同，其行程尚未发生的相应费用可以撤销，对此旅游公司亦承担防止损失进一步扩大的义务，旅游公司应当为自己的损失承担举证责任。旅游公司并未提供充分的证据证明其实际损失金额。旅游公司提交的支付上海东湖国际旅行社的费用14970元，只是周进一行的团费，而非周进未能成行后造成的损失。周进一行至塞班的机票及报关单据，并未体现具体的金额，故亦无法确定实际损失的金额，其提交的所谓“塞班世纪旅游公司”出具的函件，因是在境外形成，在旅游公司未提供合法的证明手续的情形下，不应认定。旅游公司未能依法证明其实际损失的发生，原审法院结合周进违约的主观状态、违约的程度，以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则确定周进违约金的支付标准为60％并无不当。
另一种观点认为，讼争条款虽为格式合同条款，但其制定有客观依据，并未加重游客的赔偿责任，亦未排除游客的主要权利，不属于无效格式条款。首先，我同合同法采取是严格责任，除不可抗力可以作为免责事由，其余的“不可归责于己”的原因并不因当事人的过错影响其违约责任的承担。其次，讼争条款制定有客观依据，兼顾了游客与旅行社的利益。讼争合同系国家旅游局和国家工商行政管理总局为规范出境旅游行为，减少旅游合同纠纷、方便游客和旅行社双方的操作，而共同制定的示范文本。该文本以全国19个省、自治区、直辖市的旅游合同为基础，借鉴了国内外同类型的出境游合同条款，并在多方调研、征询意见的基础上制定的。针对游客退团对旅行社构成违约的情况，合同以约定违约金的方式来计算旅行社的业务损失赔偿额，设立了按行前不同天数，不同比例，对旅行社的业务损失进行赔偿的标准，游客在旅游团款总额的5～90％的范围内，向组团社赔偿业务损失费。这些标准是国家旅游总局会同国家工商总局以目前市场上多个目的地、多条线路为对象，对旅行社各阶段的实际经济损失进行测算后慎重作出的结论，具有客观依据。根据国家旅游局的文件，业务损失的多少与出发日期的远近密切相关，其中出发前3天至当天因游客退团旅行社的损失最大。而且，目前旅游行业特别是境外游的惯例，如果因游客原因无法出行，境内旅行社向境外旅行社预支的团款多数是不能退费，因预订的订金、机票费用、及其他费用已客观发生。况且，境外证据取得程序繁琐，要求旅行社按证据规则要求提供证据过于苛求，不符合客观情况，如此操作，会鼓励游客滥用解除合同的权力，同时，旅行社必须把大量的人力、物力投入损失的举证上，必将影响旅游行业的发展；另一方面，也可以避免游客因等候组团社举证核算损失额度而须往返数次方能领回可退款项的局面。该条款合理有据地兼顾游客和组团社的合法权益，不存在加重游客责任，排除游客主要权利的情况，认定该条款属无效格式合同条款不妥当。该类合同条款的执行中，应本着尊重商业惯例、尊重当事人约定的精神，不能随意调整违约金。旅行社要求按约定的违约金赔偿损失，不必再承担举证责任。若游客主张约定的违约金过分高于造成的损失的，要求法院予以适当减少，应当承担举证责任。
旅游合同为绝对的定期行为。旅游合同一方当事人非于一定时期内为给付便不能达到目的，可能构成根本违约，因此要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，游客因自己一方的原因没有按照约定时间参加旅游，一般视为受领迟延，应向旅行社赔偿损失。虽然讼争合同约定，在行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行，但该条款的适用应建立在非一方当事人过错的情况，且经双方协商的基础上。周进不能准时到达出发地虽有客观原因，但主要还在于其自身未尽充分的注意义务，未采取相应的措施，属于因旅游者原因退团的情况，且周进在出发前临时提出解除合同，双方对于旅游费用如何处理并未进行协商，不应适用该条款。周进应按合同约定赔偿旅游公司旅游费用总额的90％。
本案最终以旅游费用总额的70％左右作为违约金支付标准调解结案，相对而言是比较公平合理的。(一审独任审判员：林芳 二审合议庭成员：叶炳坤 尤冰宁 罗小茜 编写人：福建省厦门市中级人民法院 尤冰宁 责任编辑：袁春湘 审稿人：曹守晔)
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