审判长、人民陪审员：
某某律师事务所依法接受委托，指派我担任许某某的一审辩护人，经阅卷、会见被告人及参加庭审调查，辩护人对本案有了全面的了解。现依据事实和法律发表如下辩护意见，供合议庭审议：
一、被告人许某某根本不具有组织他人赌博的聚众赌博行为，其于2010年5月19日只是在某市某区某大厦的某茶社实施了参与赌博的行为，其行为完全不符合赌博罪的犯罪构成要件。故公诉机关以许某某聚众赌博为由指控其构成赌博罪不成立。
我国《刑法》第三百零三条第一款所规定的赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本案中公诉机关系以聚众赌博为由指控被告人许某某的行为构成赌博罪，而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所规定的“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”，我们不难发现，聚众赌博的行为应具有“组织”多人进行赌博的特征。
从载卷材料以及庭审中许某某与赵某某的供述可知，2010年5月19日，其二人与郑某某、“依助”、郑某某的朋友在“爱马仕”酒吧喝酒后，系郑某某邀赵某某、许某某和“依助”到其开设的位于某市某区某大厦的某茶社的赌场赌博，且郑某某将赵某某、许某某带入该茶社1号包厢时，这里的参赌人员已在赌博。显而易见，许某某仅是参赌者之一，其根本未实施任何“组织”他人赌博的行为，其行为完全不符合聚众赌博的法律规定。故公诉机关对许某某以营利为目的聚众赌博的认定显然是错误的，许某某不构成公诉机关所指控的赌博罪。
二、被告人许某某的行为根本不符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人许某某构成聚众斗殴罪不成立。
根据我国《刑法》第二百九十二条之规定以及刑法理论，“聚众斗殴”，是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地打架斗殴。这种斗殴通常是不法团伙之间大规模地打群架，往往有一定的准备，带有匕首、棍棒等凶器，极易造成一方或者双方人身伤亡，甚至造成周围无辜群众的伤亡或者财产损失。
我国《刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据刑法理论，共同犯罪，首先表现在几个行为人必须具有共同的犯罪故意，行为人对自己所实施的危害行为都持故意的心理状态，且行为人都认识到自己和其他行为人在共同进行某一犯罪活动；其次表现在几个行为人必须具有共同的犯罪行为，即犯罪行为是在共同犯罪故意支配下实施的，且各行为人所实施的犯罪行为都同危害结果有法律上的因果关系，是完成统一的犯罪活动不可缺少的组成部分。但被告人许某某在本案中的行为根本不符合前述聚众斗殴罪及共同犯罪的相关规定。
（一）被告人许某某主观上不具有聚众斗殴的动机与目的，不具备聚众斗殴罪的主观要件。
1、根据载卷材料可知，“妹”打电话给陆某某说许某某与赵某某出了点事，让陆某某多叫些人帮忙，而后陆某某打电话给许某某确认，许某某仅说“我在这里出了点事，你过来一下”（侦查1卷第135页陆某某供述），当陆某某追问许某某出什么事时，许某某仅是让其赶紧过去就行（侦查1卷第139页陆某某供述）。特别值得强调的是，某市中级人民法院（2011）某刑初字第76号《刑事附带民事判决书》对该细节系做出如下的事实认定：“陆某某虽不清楚具体发生何事，但因担心发生殴斗，其便让包某某多叫些人到现场……”，据此，某市中级人民法院的前述判决书已印证许某某与陆某某通话时并没有叫陆某某过去打架，也未让其再召集其他人的事实。
2、陆某某到达现场时，许某某是在与林某某进行理论该赌场是否存在诈赌问题，其看见陆某某到来，并没有要求其做什么事。许某某从未向他人表达要打架的说辞，亦自始至终没有叫陆某某等人去打什么人。本案中被害人被伤害至死的事实发生时，许某某完全一无所知，甚至在林某某告知后其也感到惊诧。
3、许某某原向公安机关所作的供述及庭审供述均提及，其与陆某某通电话时，除有叫陆某某来赌场外，还有叫陆某某找验牌师来查验赌场提供的赌具牌是否有诈，庭审中赵某某、林某某、郑某某三人的供述亦均证实在许某某怀疑被诈赌后，林某某与许某某双方曾就此事讨论要找验牌师验牌，许某某随即打电话。由此可见，许某某与陆某某通话的本意是要找验牌师验牌，并想若确认林某某方有诈赌可通过谈判将被诈赌输掉的款项30多万元人民币要回。许某某关于该情节的供述与辩解实际上得到了赵某某、林某某、郑某某三人在法庭调查阶段供述的印证，具有充分的可信度，应认定为本案的事实。
4、不容忽视的是，赵某某打电话告知与其合伙“开庄”的股东张某某被诈赌输了30多万元一事之后，张某某赶到林某某开设的赌场，与林某某发生冲突，并拿起椅子要打林某某。许某某当即进行劝架，以避免发生打架，并说自己已在协调处理被诈赌的事情，劝张某某先离开。张某某被许某某、赵某某劝下楼后即与林某灯一起开车离开某大厦，但张某某途中接到其朋友赵某钦电话后却又再次返回，而许某某、赵某某对此根本不知情。前述事实已从载卷材料及庭审中各被告人的供述得以充分证实，该环节已是本案不争的事实。据此，我们完全有理由相信许某某在林某某开设的赌场被诈赌后，其仅想与林某某理论，根本不具有聚众进行斗殴的动机和目的。换言之，从逻辑学角度而言，假设许某某存在叫陆某某召集人打架的主观动机，则在张某某要打林某某时，其完全不可能积极进行劝阻，劝张某某不能打人并要其离开。
由前述分析可见，许某某根本不具有聚众斗殴的主观犯意。本案被害人被殴致死的发生实质上系因张某某基于其之前及这次被诈赌而欲泄私愤，在殴打赌场老板林某某未果后，在楼下看见被害人一方时，其误以为被害人一方是赌场老板找来的人，从而恼羞成怒，聚众行凶，才导致命案的发生。本案的发生完全超出了许某某的主观意识，聚众斗殴案客观上的确与许某某无关。
（二）许某某在本案中客观上并未实施任何聚众斗殴的行为，不具备聚众斗殴罪的客观要件。
本案中，许某某并未让陆某某召集他人，是陆某某自认为可能会打架而自作主张地召集了包某某，且告知包某某系自己被诈赌了，让其再多叫些人来帮忙。而聚众斗殴的另一方，包括张某某、胡某某、林某灯、吴李某某、张某城等人则是赵某某因自己被诈赌而自行召集来帮忙的。在实施斗殴的双方人员到达平安大厦后，许某某既未向任何一方指明要殴打的对象，亦未参与实施任何斗殴的行为。我国《刑法》第二百九十二条系规定聚众斗殴案追究首要分子和其他积极参加者的刑事责任，而根据该法第九十七条之规定，首要分子是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，基于前述分析，许某某显然不是本案的首要分子；同时，基于许某某在斗殴发生时根本不在斗殴现场，其不仅未参与斗殴，甚至于对斗殴的发生也一无所知，故许某某在本案中亦非其他积极参与者。
有鉴于此，被告人许某某的行为根本不符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人许某某构成聚众斗殴罪显然不成立。
退一万步而言，假设一定要认定被告人许某某的行为构成聚众斗殴罪，但被告人许某某系于2011年9月7日主动到某市公安局某分局投案，且投案后能如实供述其2010年5月19日参与赌博时所知悉的斗殴事件相关事实。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》所作的“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”之规定，依法应认定许某某具有自首情节，可予以从轻处罚。
三、公诉机关指控被告人许某某开设赌场罪一节，辩护人认为应对其予以从轻处罚。
公诉机关在《起诉书》中认定许某某开设赌场获利人民币56万元，其该指控凭籍的依据仅是金某等参赌人员所作的该赌场每日营利约人民币2--3万元、营业时间28天的供述，这些供述与许某某庭审中供述赌场每日营利仅约4--5千元，两者相去甚远。除此之外，并无其他证据予以佐证，特别是缺乏股东的记账账簿、结算单据。不难看出，金舵某等证人对赌场每日的营业额及获利情况仅是个人猜测而已，故所谓的开设赌场获利人民币56万元数据仅仅是根据猜测拼凑出来的结果，从逻辑而言，是难以令人信服的。显而易见，本案中，公诉机关对许某某开设赌场获利金额的认定存在虚高情形；而且，许某某参与开设赌场时间短，只占15%股份，情节较轻；此外，许某某在庭审中如实承认其参与实施开设赌场行为，认罪态度较好。故应酌情对许某某予以从轻处罚。
综上，恳请合议庭充分考虑本案的客观事实，查明真相，依法认定许某某的行为不构成赌博罪、聚众斗殴罪。并根据我国《刑法》所规定的罪刑相适应及教育与惩罚相结合的原则，对许某某开设赌场罪予以从轻处罚，给其一个改过自新的机会。以真正彰显司法公正！
以上辩护意见请充分审议并采纳!谢谢！
辩护人：李钰平律师
二0一二年九月二十三日
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