来源中国民商法律网，本文为2020年3月24日，张新宝教授在“法学大家公益系列”讲座实录稿，作者张新宝，中国人民大学法学院教授。
同学们，朋友们，晚上好，今天我和大家一起通过视频学习侵权责任法，我讲的题目是侵权责任编立法的若干问题，希望大家拿到了这个讲稿的PPT，以及自己准备了《侵权责任法》的条文和的《民法典（侵权责任编）》草案三审稿。
我想先讲讲立法背景。我们的立法是从十八届四中全会以后开始的，分两步走。到2017年完成了总则，最近三年来我们在制定侵权责任编。与其他各编比有一些特殊的是，我们有已经有一部《侵权责任法》，这部《侵权责任法》相对来说是一部年龄不太大的法律，到现在为止也不过10年，因此制定侵权责任编，就是一个中等力度的对于旧法的修改，它需要处理好与其他各编，特别是与总则编“民事责任“章，以及人格权编的相互关系。还需要处理好与民法典之外的一些特别法，比如《道路交通安全法》《产品质量法》《食品安全法》《药品安全法》等法律里面涉及到侵权责任的关系，还需要对于以《民法通则》为核心的司法解释的成果予以吸收和扬弃。《民法通则》是1986年颁布的一部法律，直到现在还在有效，与《民法总则》并行适用。而过去30多年的时间里面，民事司法解释主要是依据《民法通则》制定，因此在2017年颁布《民法总则》的时候，也没有废除《民法通则》，我想是基于这一个原因。如果说将《民法通则》废除了，那么基于《民法通则》制定的侵权责任的各项司法解释将成为了无本之木、无水之源。所以呢，还要等到民法典颁布的时候一并来处理，后面我会进一步讨论到。我们今年是一个比较特殊的年份，遇上了新冠肺炎疫情，本来《民法典》应该在今年的3月15号左右公布，也就是说如果没有遇到这样一场疫情，我们今天讲的法律就不再是草案，而是已经生效的法律。但是呢，我们的两会被推迟，推迟到什么时候现在尚不清楚，今天在网络上面看到一些小道消息的传闻，说快了，因为我们抗疫形势现在也稳定下来。今天讲到的这些条文，都是十三届全国人大常委会第十五次会议审议过的稿子，尚不是正式的法律，那么正式通过的法律条文，我想会对今天讲的这些条文有所修改，但不会是伤筋动骨的大改，还是小改小修，有一些条文的顺序、序号会发生变化，比如说前面删除了一条，后面的编号就跟着都往后挪。所以，大家在将来法律颁布以后，要对这些条文特别是对条文的编号要进行核对。这算是一个引言，我们现在书归正传。
⼀、从旧法到新法：数据说话
我们先讲第一个问题，从旧法到新法大致的数据变化。《侵权责任法》是2009年12月颁布的一部法律，到现在刚好十多年，新法就是我们现在制定的《民法典（侵权责任编）》，也是我们民法典中最后的一编。我们的民法典与德国民法典在结构上面有相同的地方，就是有总则和分则的结构。但是有不同的地方，就是我们在分则中增加了人格权编和侵权责任编。人格权编大家都知道是一个很有创新，但是在立法中也特别有争议的一编，我们今天不谈这个问题。我们的侵权责任编放在了民法典的最后一编，第七编，是作为保底的法律规定来保护各种民事权利和合法权益。
从旧法到新法，首先是结构上发生了一些变化，这就是由过去的十二章，变为现在的十章，删除了两章。但是如果说删除了最后一章，是比较好理解的，那就是第十二章附则，总共只有一个条文，《侵权责任法》生效的时间规定为2010年7月1日。但是还在前面有一些变化，这就是对《侵权责任法》的第一章、第二章和第三章进行了调整，将它规定为第一章和第二章，而删除了部分条文。这些条文有的属于穿靴戴帽，比如说侵权责任法的立法依据、适用范围；还有一些是涉及到民事责任在民法中的地位，民事责任、侵权责任与刑事责任的相互关系，这些条文都删除了；另外一些作为民事责任的一般问题，这些条文提到了民法总则第八章“民事责任“中，比如将关于连带责任的规定、连带责任的内部关系和外部关系的规定，以及不承担民事责任和减轻民事责任的部分理由，包括不可抗力、正当防卫、紧急避险这样的条文从《侵权责任法》中抽出来放到了《民法总则》中，因为不可抗力等也是合同法上的不承担违约责任的理由，有债法上面的共同意义。尽管我们没有写债法编，但是我们写了民事责任一章，它包含了一些债法的内容。同时我们在《民法典》分则里面写合同编，没有写债编，但合同编里面我们写了几章准合同，包括无因管理，不当得利，这些内容实际上也属于债法的传统内容，扩大了合同编的调整范围。修改的条文比较多，大概有三十多个条文，有的是大修，有的是小修，我在后面会谈到增加了十多个条文，这些条文，构成侵权责任编的一些创新的内容，我也在后面给大家谈到。
二、制度创新：主要修改大意解读
（⼀）贯彻生态文明理念和民法的绿色基本原则，建立与完善环境污染和生态破坏的侵权责任制度
我们先看一看制度创新方面，也就是主要的大修的方面。我想从这四个方面来谈。首先是贯彻生态文明理念和民法的绿色原则，建立与完善环境污染和生态破坏的侵权责任制度。我们在《侵权责任法》里面就有一章关于环境污染的责任规定，但是在起草《侵权责任法》的时候，就有不少学者提出来，说光规定污染环境，漏掉了破坏生态，对破坏生态也应当加以规定。污染环境与破坏生态有交叉的地方、也有不同的地方。比如说你向水里面去排污水，或者是倾倒固体废物，那属于污染环境，但是如果说你把某一个地方的防护林砍掉，你人为地去改造河流，破坏的是生态，而不是说对环境造成了污染。这样的生态破坏会给周围的人，或者是特定的人、或者是不特定的人，造成这样或那样的伤害。但是虽然这个问题曾经被提出来，我们在制定侵权责任法的时候却没有规定。我记得大概是2008年的夏天，我到湖北去出差调研，现在在全国政协担任社会法律委员会的副主任委员，著名的环境法专家吕忠梅教授，当时在湖北省高级人民法院担任副院长，他知道我在参加《侵权责任法》的起草，就给我提了一个案例。说在湖北武汉发生了这么一个案例，武汉的很多果农种的梨树，遭受了一种病虫害，梨花都被一种病虫害吃掉，使得当年几乎颗粒无收。这个病虫害来源于高速公路边上栽的一种树，这个树上面冬天有一种包裹物，比较暖和，使得这个病虫害冬天就能够在这种树的树干外面的包裹物上过冬。武汉这个地方不是特别冷也不是特别热，但是冬天温度通常会有零下的一段时间，所以大多数病虫害往年都是会被冻死的，但是自从在高速公路边上栽了这个树，给它提供了越冬的机会，这个病虫害冬天冻不死，到了第二年大量地繁殖去侵害农作物。这个案件受害的果农有1000多人，就到湖北省武汉市中级人民法院起诉，当然起诉的是高速公路的管理部门，当时一审法院判决他们胜诉，被告不服，又到高级法院去上诉。高级法院在收到这个案件之后，经过审理认为不符合《民法通则》里面关于污染环境的无过错责任的规定，撤销了一审判决，判原告败诉。对这个案件，当时吕忠梅院长就说，你能不能够提到制定《侵权责任法》的会议上面，请领导同志们去考虑。我当时信心满满，就把这个案件提到了会议上面，我记得是在09年的7月份，全国人大常委会法工委在当时的负责《侵权责任法》起草的王世明同志的率领下，在昌平的一个会议中心开了一个星期的会，一条一条地讨论。参会的人也不多，一二十个人吧，我就重点地介绍了这个案件，希望当时的草案里面能够写上破坏生态，但是，最后没有成功，以至于我们在侵权责任法里面有关于环境侵权责任的规定，没有关于破坏生态的规定。
但是最近十年来发生了深刻的变化，首先是我们中央确定了生态文明建设的基本方略，我觉得这对法律制度的修改和完善，奠定了最重要的政治基础。接下来在修改《环境保护法》的时候，明确规定破坏生态的要适用侵权责任法的规定，将污染环境和破坏生态作为两种分别的侵权行为，作出了规定。而在我们制定《民法总则》的时候，又将保护生态环境、节约能源的绿色原则，在《民法总则》里面作为基本原则加以规定。因此，这为在侵权责任编里面规定破坏生态的侵权责任奠定了比较坚实的制定法基础、总则基础。因此，在侵权责任编里面，除了保留污染环境的侵权责任之外，还做出了等量齐观的破坏生态的侵权责任。而在这个大修里面规定了两种过去没有的制度，第一个是恢复生态环境的公益诉讼制度，第二个是破坏生态环境损害赔偿的国家诉讼制度，后面呢我会给大家讲到。这是我们的第一个重大的修改。
（⼆）贯彻社会主义核心价值观，提供明确的行为规范揭示侵权责任的公平正义基础
第二个修改是贯彻社会主义核心价值观，提供明确的行为规范揭示侵权责任的公平正义基础。我觉得在我们的侵权责任编，对于公平正义，在原告与被告之间，在侵权人与被侵权人之间，在行为人与受害人之间，乃至这些个体与整个社会的公共利益之间进行了再平衡，纠正了过去一些不够精准的保护方式。比如，在《侵权责任法》里面有一些地方过分强调了对于受害人利益的保护，只要是有损害，就要赔偿，甚至在当时，有一些人曾经写文章说有损害就一定有赔偿，就一定要找个人买单，在当时弥漫着一种过分维权、维稳的这样的一种思想，我们要使受害人得到救济，无论他该不该赔，或该赔多少，我们让他赔下来，达到社会的和谐稳定。从个人来说有可能达到了社会的稳定，当事人不闹事了，但是它却破坏了整个社会的公平正义，而且给人造成了特别不好的法意识方面的影响。我觉得大家前些年可能还记得一个影响很大的彭宇案件，一直吵的沸沸扬扬10多年时间，前几年又出过，郑州电梯里面的劝烟案件，一审法院根据《侵权责任法》第24条的判决当然是有问题的，在二审法院得到了纠正。而过去一旦受害人死亡的时候，那总得要去告，告了总是能够得到一些赔偿，而这样的赔偿，有的是不符合法律规定的，有的是法律规定本身在利益衡量方面存在问题。因此，我们在侵权责任编的起草过程中特别注意这一个问题，就是更精准的贯彻社会主义核心价值观，提供明确的行为规范，揭示侵权责任的公平正义基础。我记得这两年国家社科基金还有重大项目来讨论社会主义核心价值观在法律中特别是在民法中的贯彻适用问题，我们的《民法总则》开宗明义也写了贯彻弘扬社会主义核心价值观。在三年前我在写《民法总则》条文释义的时候，有的人就问我，张老师，社会主义核心价值观这一条怎么写？其他国家的法律里面也没写，这样的规定是不是不对啊？我觉得这样的观点是错误的，只不过在十八大以前，中央没有将社会主义核心价值观规范性、概括性和全面地总结出来，但是社会主义核心价值观从来都是存在的，而且也一直都是在我们民法中。比如说《民法通则》，我们规定了公平，规定了诚实信用，规定了平等，规定了自愿，这一些基本价值基本理念实质上也是我们社会主义核心价值观的主要内容。而对于我们公民个人来说更是如此，对于社会关系中如何去处理人与人的关系也是如此，要讲公平，要讲正义，要讲平等，要讲诚实信用。而且法律有一个很重要的特点，我后面也会谈到，就是除了规定大量的裁判规则，用来判案，还规定了相当多的行为规范，来给人们的行为提供一个正确的指引，告诉你可以做什么。而这些行为规范单纯来说是不可以判案的，它是指导人们来正确地实施民事行为的，这是我讲的关于大修的第二个方面。
（三）吸收司法实践和法学研究的一些重要成果，完善若干具体制度和规范
第三个方面是吸收了司法实践和法学研究的一些重要成果，完善了若干具体制度。举一些典型的，比如说最高人民法院从2000年开始，二十年来制定了相当多的民法的司法解释。比较重要的有，人身损害赔偿的司法解释、精神损害赔偿的司法解释、医疗损害的司法解释、交通事故责任的司法解释，以及网络侵权的司法解释等等。有些司法解释是在《侵权责任法》制定之前就已经颁布的，比如说法释〔2001〕7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和法释〔2003〕20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，这些是在制定《侵权责任法》之前就有的，因此我们在制定《侵权责任法》的时候，就吸收了其中的若干内容。而有一些司法解释是在《侵权责任法》之后制定的，《侵权责任法》本身就是制定这些侵权司法解释的依据。比如说，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，还有《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，这些都是较晚制定的。因此，我们在制定侵权责任编的时候，较多地吸收了关于人身损害赔偿，精神损害赔偿，网络侵权的司法解释，特别是交通事故责任的司法解释中的一些优秀成。但是我看了，关于医疗损害的吸收的比较少，这是一个制度的创新方面。这就是我讲的第三个方面，即较多的吸收了近二十年，特别是近十年来最高人民法院关于侵权责任的司法解释的成果，也吸收了一些法学研究的科学成果。
（四）适应信息社会的要求强化网络侵权责任的规定
最后我需要指出的是，为了适应信息社会发展的要求，我们制定了一系列相关的法律。前几年我们制定了《电子商务法》，还有更早的时候制定了《电子签名法》，在现行的《合同法》里面也有关于电子签名、电子文档的规定。侵权责任编里面花了三个条文，规定了网络侵权的责任。在《侵权责任法》里面只有一个条文，这就是第36条，我们将36条扩展为三个条文，吸收了最高人民法院关于网络侵权司法解释的有关规定。
这是我所介绍的《民法典（侵权责任编）》对侵权责任法大修的几个方面。但可能还有一些特别引人瞩目的一个修改，关于《侵权责任法》第87条，高空抛物、高空坠物的规定。高空抛物、高空坠物规则算不算一个大修？它由过去的一款变成了现在三款，由过去的单一责任人变成了现在的多个责任人，而且强调了综合治理，强调了国家公权有职责调查清楚，也可以算大修，这个条文我在后面会给大家进一步的讨论。
三、细微处见真谛：条文小修理解举例
（一）单纯技术性的修改
我想重点给大家谈的是我们的第三部分和第四部分。条文的修改，是在我们今天讲座的第三部分给大家谈。有些条文的修改是单纯的技术性的修改，它不改变法律条文本来的规范意义，但使得法律规范更加准确。我给大家举一个例子，比如说《侵权责任法》的第6条第1款是关于过错责任一般条款的规定。过错责任一般条款在德国话语下，是四个构成要件，这就是过错、侵害行为、损害以及损害与侵害行为之间的因果关系。在法国话语下面可能是过错、损害、因果关系，他的过错包括了内在的过错和表现于外面的侵害行为。因此，德国法和法国在法逻辑方法上对于一般条款的表达是有分歧，但是它的本质含义基本差不多。而第6条第1款是关于过错责任的一般规定，也可以说是过错责任的归责原则的规定，他是这么规定的：“行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任“。这个条文跟《民法通则》的规定基本上是一样的，但是在起草的时候，我们当时就认识到这个条文是有缺陷的。尽管深层次的含义也是说要表达一般侵权责任，也就是过错侵权责任需要有四个要件，但是这个条文表面没有反映出来，以至于大概是在2010年7月1日还是7月2日的时候，在四川大学召开一次国际研讨会上，正好是《侵权责任法》刚实施的一两天，当时我主持的那个单元上，一位奥地利的专家发言，他就对中国的《侵权责任法》加以评论，评论的主要观点就是第6条第1款，他认为中国侵权责任法里有一个跟德国法完全不一样的地方，即损害赔偿不要求有损失。这个我们一听感觉就不对，如果没损失，何来损害赔偿呢？但是人家得出这个结论有没有依据？他是有依据的。他依据的就是第6条第1款，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这里的侵权责任毫无疑问包含了赔偿损失、恢复原状。因此他说不要求有损害，也是可以赔偿，这没错。但是那个会上我就需要跟他解释，我说这个条款属于一个不完全的条款，他是想规定过错责任的4个构成要件，但是没有规定全，那么另外两个要件要到哪个地方去找呢？应该到侵权责任法的第16条，17条，18条，19条，20条，和22条去找，21条要排除。那些条文里面规定了三种损害：人身损害，财产损失和精神损害。不仅规定了这三种损害，还规定了造成人身损害的，造成死亡的，造成伤害的如此等等，造成是什么意思？造成就是因果关系，因此，关于损害和因果关系的规定，尽管没有规定在第6条里面，却规定在第16、17、18、19、20和第22条里面。因此我们在读《侵权责任法》第6条的时候，必须要将这个条文后面的关于损害赔偿的条文联系起来，才能够得出正确的结论。我这样解释以后，奥地利学者基本上也接受这个观点，本来他觉得怪怪的，觉得中国的法怎么跟国外有这么多不同，没有损害怎么要赔偿？可能这就反映了我们的《侵权责任法》从开头的时候就是有缺陷的，这个缺陷就是把两个应该规定的构成要件遗漏了，因此在起草侵权责任编的时候，我们就反复地强调，每次开会都说，你必须要加上四个字。把因果关系，把损害规定起来，因此在《民法典（侵权责任编）》第1165条里面就作出了修改，规定为：“行为人因过错侵害他人民事权益，造成损害的，应当承担侵权责任”。增加了造成损害四个字，包括两个构成要件，这就是损害和因果关系。
今天听课的绝大部分都是法科的同学，因此我在这个地方给大家演示一下我们如何来解释这个条文，法解释的文义解释的基本方法。我们看第1165条第1款，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。这里的主体是行为人，大家可以注意到我们侵权责任编里面，除了规定“行为人”以外，还规定了“侵权人”，这两个是并用的，但是行为人和侵权人的关系到底是怎样的？我们的法律对这个问题在逻辑上面是清楚的：侵权人是指依法应当承担侵权责任的人，但他可能是行为人，也可能不是行为人。行为人是自己直接实施了侵权行为的人，比如说我拿拳头把你鼻子打伤了，把你眼睛摔碎了，这都是我的行为，我是行为人，在这样的情况下，若符合这本条规定的四个要件，我就要承担侵权责任，这个时候行为人也就成了侵权人。但是，如果说有的情况下，行为人是实施了某种行为，但是有不承担责任的理由，或者构成要件中缺少其中一项，那么行为人就只是行为人，他不是侵权人，不承担责任。在另外一些情况下，尽管没有实施任何侵权行为，却由于在先的某些法律关系的存在，你要对他人造成的损害买单。比如说，对于未成年的孩子造成的损害承担监护人的责任，作为法人承担工作人员在执行工作任务的过程中造成损害的责任，你没有做什么，你不是行为人，但你是侵权人。还有，如果你的物件致人损害，你饲养的动物致人损害，你也不是行为人，但你要承担责任。在法国法里面，将这样一些类别放在一个大的概念下面，叫准侵权行为，就是说自己实施的行为叫侵权行为，叫自己行为（personal fault）。如果说，你不是对自己的过错行为买单的话，你是对他人的行为买单，或者是你对物件以及自己饲养的动物等买单，那属于准侵权行为，你自己没有实施什么行为，只是由于在先的法律关系存在，法律规定你该买单，这个时候你不是行为人，却是侵权人。我们可以看到，第1165条规定的行为人不包括物件致人损害的情况，也不包括被监护人、雇员造成损害的情况，单纯地规定了自己实施侵权行为造成损害的情况。所以用的是行为人，没有用侵权人，当然，是不是侵权人还要取决于是否符合后面的四个要件。接下来说“因过错”，它将行为背后的驱动力规定出来，作为一个构成要件。在德国以及其他国家的法律上面，通常会规定因故意或者过失，我们出于习惯，特别是从《民法通则》以来，就没有将它细分为故意或过失，因此规定为过错。但是在解释上面，我们无疑会认为过错是包括故意和过失的，在这里我不会进一步地讨论。而在这个法律里面，很多地方使用“过错”一词，但事实上立法者所表达的是过失。侵权责任法领域与刑法不一样，刑法更多的强调的是故意犯罪，而在侵权责任领域，更多的案件不是要去证明行为人有故意，而是要去证明他有过失，因为只要有过失就要承担责任。所以，我们有时候在文献上看到过失责任或者过失侵权，讲的就是这个道理。
以上揭示了第一个要件“过错”，接下来第二个要件是“侵害”，说因过错侵害他人。侵害是一个行为，在德国法上，侵权行为被称为不法行为，称为不为法律所许可的行为，日本法就直接称不法行为法。按照德国法的四要件来解释这个行为，要求行为有不法性（wrongfulness），日本法就直称不法行为。那么如何看出此处的行为具有不法性呢？尽管法律没有明确使用不法的概念，但是用了一个具有否定价值的动词，即“侵害”。侵害行为一定不是一个合法行为，一定不是一个受法律保护的行为，侵害行为一定是要买单的行为，这就是对侵害行为所做的一个法律上的价值判断。
第三个要件，侵害他人的民事权益造成损害。“损害”，表明根据本条款没有损害就没有责任。所有的侵权责任，特别是传统的，基本上都是用来填补损害的，没有损害怎么填补呢？损害在理论上高度概括，即被侵权人或者是受害人，后面我会讲被侵权人和受害人的相互关系，他们遭受的损害。此时要么是财产上的减少，要么是人身上的不利，细分为三种，就是人身损害（包括死亡、人身伤害和残疾）、财产损失（可以细分为直接损失、间接损失），以及精神损害。所以一旦谈到损害，必须是这三者中间的一种。如果说你需要赔我钱，那人家就说，你有没有损害，你说我有损害，人家问你是什么损害，那你必须要把你的损害归入到这三种中的一种，或者是三种都有，或者是两种；你要是一种都没有，你说别的损害，那民法可能帮不了你。所以，侵权责任之构成，是需要有损害的。
因果关系在哪里？这个条文增加了另外的两个字就是“造成”。造成是指一个行为导致了结果的发生，这实质上就是因果关系的通俗的表达。因此这个条文增加了四个字，对过错侵权责任的一般条款作出了极其全面的表达，这样一来就使得法院更好地判案。我在前一段时间让我们在读的博士生同学，对裁判文书网上面最近10年左右的过错侵权责任作了一次大数据的统计。案件是比较多的，无过错责任和过错责任，大概各占一半左右，在过错责任的案件里面，引用第6条第1款来作为实体法判决的却比较少，不到20%。为什么不引用？我觉得一个很重要的问题就是第6条第1款写得不够全面，它没有写“损害”，没有写“因果关系”，法院还不如直接引用第16条、17条、18条、19条和22条。在我看来，只要是判过错侵权，要负赔偿责任、恢复原状责任的时候，都是应当引用过错责任的一般条款来判案的。这就是我们今天第1165条第1款，有了这个条文，将来就会有更多的法院来引用这个条文判相关的案件。这是我们举的第一个例子，即《民法典草案》第1165条通过增加四个字，使得过错责任的一般条款更加完善，成为了一个完全的条款，而不是一个有缺陷的条款。
（二）通过些许文字的修改改变了法律条文的规范意义，使得法律条文的适用条件或者适用范围发生了变化
接下来我们讲的第二个例子，是通过些许的文字修改，改变了法律条文的规范意义，使得法律条文的适用条件或者适用范围发生了变化。我们看一看《侵权责任法》第26条。《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。对本条的修改，文字上是比较少的，就是现在的侵权责任编的第1173条，我也给大家念一下，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。大家注意到，条文使用的是“侵权人”和“被侵权人”，没有使用“行为人”和“受害人”。既然使用了“侵权人”和“被侵权人”，毫无疑问这个案件已经构成侵权责任，就应该赔钱，这个是没有争议的，在这个前提下才适用第26条。但是条文发生了几处修改：第一，对损害作出了界定。第26条直言“损害”，而新的条文在“损害”之前加了一个定语“同一损害”。也即针对同一损害才适用这个条款，如果损害是不同的、分别的损害，那这个条文是无法适用的。这个修改是从文意上使条文更完善，并不具有实质意义，因为即使是在过去适用第26条的时候，也不会发生误会，谈及损害，也会认为是同一损害，也不会把几个损害放在一起来考虑。这是第一个修改。
第二个修改针对适用的范围。第26条只是规定对损害的发生有过错的适用，而新的法律规定对损害的发生，以及对损害的扩大有过错的都适用，更加完全和准确。被侵权人在损害发生时没有过错，也可能有过错；若在损害发生之后对损害的扩大有过错，《合同法》规定了减损规则，要求尽到善良管理人的义务管理自己的事物，使自己的损害不至于太扩大。比如，有人把你的手臂打伤了，他就该赔钱，没有任何问题，但是他毫无疑问只是赔医药费。如果你的手臂伤了之后你不去进行治疗，拖了很长的时间使它化脓、感染，最后这只手臂必须锯掉，造成了身体的残疾，此时你对于损害之扩大有过错，如果要人家赔一只手臂，那就有问题。人家赔偿的是伤害，而手臂的功能上的损失，是由于受害人的过错造成的。因此，条文扩大了适用范围，不仅包括损害的发生，也包括损害的扩大。这是修改的一个重要方面。
但是，还有一个最小的修改是发生最大意义的，这就是条文删除了一个字——“也”。第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的”，第1173条规定“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的”，把“也”删掉了。“也”字有没有意义？意义非常大。“也”的存在，表示侵权人肯定是有过错的，所以才说被侵权人也有过错；如果把“也”删掉，说“被侵权人有过错的”，此时就不需要侵权人有过错，这是文义解释。这种文义解释落实到具体案件中会发生很大的变化：如果有“也”，那么适用的案件一定是过错责任案件，因为只有过错责任案件才会涉及讨论侵权人有过错的问题，而在无过错责任案件中不讨论行为人或者侵权人的过错的问题。如果加了“也”，就表示需要有行为人、侵权人有过错，因此只适用于过错侵权。没有这个“也”，就表示这一减轻责任的条文，不仅适用于过错责任，也适用于无过错责任案件。在无过错责任案件中，被侵权人有过错的，也要减轻责任，无论是对损害的扩大，还是对损害的发生。这样就扩大了这个条文的适用范围，不局限于适用于过错责任，也适用于无过错责任。只是通过“也”字的删除，达到了这样的目的。此时，我们在更大的范围去考量此种修改背后的价值，在于法律更精准地调整了权利义务关系，使得责任之承担、责任之减轻等等更加公平。受害人、被侵权人，无论是在过错案件当中还是在无过错案件中，存在过错，总是有不良的心态。这个不良的心态是自身产生的，支持了自己的行为（或者是积极的行为，或者是消极的行为），导致损害发生，其自身应当买一部分单。这就是减轻侵权人的侵权责任，毫无疑问，是更加公平合理的。
（三）法律规范意义上的重大修改
以上是对于《侵权责任法》第26条，也即侵权责任编第1173条的讨论。接下来，我们看一个更有争议的条款，是在法律规范意义上的重大修改，尽管条文修改的幅度不是很大，但是在价值评判上作出了重大的变化。此处所举的例子是《侵权责任法》第24条，也即侵权责任编第1186条。一些学者包括我的同事，将《侵权责任法》第24条解释为公平责任的依据。《侵权责任法》除了规定过错责任，即第6条第1款和第2款，还规定了无过错责任，但是有的人不承认无过错责任，规定在《侵权责任法》第7条，也就是侵权责任编第1166条。而有些人认为，《侵权责任法》第24条是关于所谓公平责任原则的规定。这一条是这么规定的，念给大家听，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担损失。”此时需注意，条文主语发生了变化，没有使用“被侵权人”而用“受害人”，没有使用“侵权人”而用“行为人”。所以，该条文的前提是侵权责任是不构成的，行为人的行为不构成侵权责任，没有受到法律的负面评价、否定评价。条文使用的是在客观上某人受害了、在客观上某人实施了行为，此时两个人对损害的发生都没有过错，要根据实际情况来分担损害后果。那么该条文是适用于过错责任，还是适用于无过错责任？单看这个条文无法得知，但是细细分析可知，无过错责任本身就不考虑侵权人有无过错，因此，即使其没有过错也需要承担责任。有过错当然要承担责任，只是说在责任的构成要件上面不对过错进行讨论。因此，该条文基本上被认为是适用于过错责任的条文。然而，学界对这个条文产生了误解，认为它规定了一项独立的归责原则，即所谓的公平责任原则。这个原则我反对了30多年，现在基本上有一个结果了。尽管在制定《侵权责任法》的时候有意地把第24条与过错责任原则和无过错责任原则放得远远的，但是还是有人认为它是一个归责原则，即所谓的公平责任原则。今天，我们对它进行修改，怎么改？将“可以根据实际情况由双方分担责任”修改为“依据法律的规定由双方分担责任”，改了几个字，但适用的范围还认为是过错责任的案件，而且都是行为人的行为不构成侵权责任的情况。但是，第24条赋予了法官裁量权。“可以根据实际情况”，由谁来根据实际情况？当时由法官。所以在郑州的电梯劝烟案里面，一审法院判决劝烟的医生要根据第24条承担3万元的损失。然而，二审法院进行了翻案。尽管原告、被告都没有上诉，尤其是被告没有上诉，但法院判决撤销原审判决，判决被告不承担任何责任，也不该按照第24条分担损失。但是，二审法院不是认为第24条规定的不对，法院不可以说第24条规定的对或不对，但可以用或不用。法院从另外一个角度巧妙地得出正确的判决结果，认为该案中因果关系不构成。在电梯里面劝烟，是一个合法行为，而且电梯里面可能就有禁止吸烟的规定，那个城市有关于公共场所不能吸烟的地方性规定，这是一个合法行为，是有正面意义的。此外，法院认为因果关系不成立，为什么？正常情况下，一个正常的人听到别人让他别抽烟，不会心脏病爆发、心肌梗塞死亡，正常情况都不会。因此，发生了死亡肯定是有其他的原因，比如说你有严重的基础性的心血管疾病，或者你的性格太成问题，太容易暴躁，太容易生气，这是死亡发生的原因，劝你别抽烟不是死亡发生的原因。二审法院通过因果关系的论点否定了一审法院的判决。反过来看，一审法院到底错没错呢？因果关系是一个事实问题，尽管有心脏病，但你不劝他呢，他这么多年也没有犯病也没有死亡啊。毕竟你劝了，当时发生纠纷了，两人吵起来了，到物业公司的办公室去讲道理了。因此，一审法院可能认定有因果关系，这是法院根据实际情况做出的判断。所以这个案件很难说一审法院判错了，而只是二审法院通过对于因果关系的解释，得出了一个社会更愿意见到的结论，即判决那个医生不承担任何责任也不分担损害。
因此，在起草法律的时候需要从规定上面找问题。第24条被滥用的情况很多，不应如此，不应赋予法官动不动就来和稀泥，把一些本该不承担责任或不分担损害后果的人，都判定了让他拿钱，或者是赔偿，或者是补偿，或者是分担损害后果。那么怎么规定呢？条文做出了修改，不是“可以根据实际情况”，那么根据什么？条文规定“依据法律的规定由双方分担责任”，“法律的规定”是哪个法律的规定？显然不是本条，本条没有规定分担还是不分担，那就是本法中有其他条文规定的，以及其他的特别法有规定的。如此一来，决定的权力就不再属于法官而是立法者，自由裁量的权力被从法官手中收回至立法者手中。此外，立法者在该条明确指出要依据法律的规定，不包括行政法规。由此，目前民法典侵权责任编中大概有两处勉强可以说是“依照法律规定”可以和稀泥的，比如关于高空抛物的规定，立法有较大的修改，后面也许会谈到；以及成年人病理性醉酒而不能够控制自己的行为造成他人损害的，可能由行为人或受害人根据自己的实际情况来分担损害后果，只有这两处。类似郑州电梯劝烟案的案件不可以再判决分担损害后果，因为没有了第24条的法律依据。将第24条中“可以根据实际情况”修改为“依据法律的规定”，使得该条未来的适用范围变得极小，而且受制于其他法律条文的规定。因此，不能再以该条作为基础认为法律中有公平责任原则，没有。有的人说，针对该条文有两种不同的意见：一种意见认为，既然该条文存在如此不好的问题，为什么不直接删掉呢？因为如果别处规定了分担损害后果，按照规定去适用就可以，这个条文没有也是可以的。第二个意见认为，若删去该条文，就没有了公平责任。在12月份的时候，北京大学王成教授提出书面意见反对这个修改，也还有不同的意见存在。我的观点是，第24条确实有很大问题，最好是将其删除。但之所以没有被删掉是考虑到历史的原因，因为若删除之，则过去长期坚持支持这个条文的人就可能感觉到不爽；若保留之，尽管此种保留也与过去发生了根本的变化，但是他也不至于那么不爽。
好了，我们休息10分钟左右的时间。
同学们，我们继续讲课。再给大家举个例子，我们做了比较重大的修改的，还有侵权责任法第87条。第87条是一个特别有争议的条款，所谓的高空抛物条款。在起草侵权责任编之始，立法部门就意识到了这个问题。在一审稿和二审稿中对第87条没有修改，导致社会上产生一些误会，认为第87条如此大的争议，产生案件之后总是吵得沸沸扬扬，而且就在当时出现了一些比较怪的案例，比如说在广东，2楼的一条狗掉下来把下面的人砸伤了，是否算高空抛物？因此产生一些误会，质疑这么大的争议为何还没有修改。实质上，立法者当时考虑到条文争议较大，要认真地修改，所以，没有修改好的条文草案不公布出来。因此，在一审稿完成之后到二审稿的期间，一审稿到二审稿的时间通常是比较长的，做了较大较多的调查研究，召开了很多专门会议。这个问题甚至惊动了中央的最高领导作出了相关的批示，我们中国法学会组织了专门的讨论，最高人民法院也在此期间颁布了一个类似于司法解释但应该算一个通知，是关于审理高空抛物坠物的案件的意见，里面涉及刑事责任、民事责任，以及民事诉讼的有关规定等等。到三审稿的时候产生了比较全面的条文。我先把这两个条文给大家对照着念一下。原法规定：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人予以补偿。据此，建筑物里面抛下来的或者是坠落下来的东西砸伤人了，如果找不到谁是侵权人，你自己又无法证明你没有往下扔东西或者致害的物不是从你家里面掉下去的，那么你就要与其他被告一起作为可能的加害人，对于受害人予以补偿。条文没有使用“赔偿”，没有用“构成了侵权责任”，也没有用“连带责任”，只是泛泛地规定了“予以补偿”，这也是斗争的结果。在《侵权责任法》制订的时候，有一些更极端的意见，说要规定承担侵权责任，要规定承担连带的责任，但是这条当时反对的意见很大，我也是反对者之一，经过各种意见的妥协形成了第87条。该条规定的不是侵权责任，是补偿，不是连带责任。不是赔偿的话，受害人遭受的损害如果是100万，未必人家要凑100万给他，因为是补偿，补偿未必就是那么多钱。而且没有连带责任。假如说是连带责任，你告了10个人，那10个人里面只要谁家里有钱，法院直接判他从他口袋里面掏100万，他去找别人去追偿，但是这里不能判连带责任。当时就是激烈争论的条文，出来了以后，在具体的适用中也遇到了诸多困难。大家知道最出名的一个案件是所谓的重庆的烟灰缸案，从高楼上抛下来烟灰缸把人砸伤砸死。那个案件到现在也没有执行，法院无法下手去执行那些他们内心深处不确信实施了侵权行为的人，好多案件都执行不了。因此，该条需要进行全面的修改，修改的内容就比较多，文字上大概是过去的3倍到4倍，我念给大家听，分为三款：第1款，禁止从建筑物中抛掷物品，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任，经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿，可能加害的建筑物使用人补偿后有权向侵权人追偿，这是第1款；第2款，物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施，防止前款规定的情形发生，未采取必要的安全保障措施，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任，这是第2款；第3款，发生本条第1款规定的情形的，有关机关应当依法及时地调查，查清责任人。所以，这个条文从一款变成了三款，即使是第1款也比过去的一个条文要复杂多了。第1句不是裁判规则而是行为规范，规定了一个禁止性的行为规范，即不能从屋里往外扔东西。尽管这一句对于裁判没有太大的用处，但是给人们一个行为指引，如果说你有机会读到了这一个条文，那你就要自觉地遵照这个条文的禁止性规定，不往外扔东西，这是好的呀。我们都去按照法律的指引行为的话，那就少很多是非吧，这是第1句。第2句规定由行为人承担责任，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落物造成他人损害的，由侵权人依法承担责任。首先该由谁承担责任应该很清楚，第87条就没有规定由行为人或者是由物的所有人、管理人承担责任，而是直接规定要有人来分担损害后果、补偿，这是第2句。接下来规定查不清楚的怎么办，查不清楚的，跟第87条的规定是基本接近的，规定经调查难以确定的，但是该条强调要经调查，后面还有调查的规定，除能够证明自己不是侵权人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。第3句的含义和第87条的含义是基本一样的，但是后面又规定，可能加害的建筑物使用人补偿以后有权向侵权人追偿。因为你先把钱拿出来了补偿了，过了一段时间这个侵权人为其他的侵权行为，或者是由于其他的原因，或者是你找到了这些录像，把侵权人找到了，那些替他买单的人可以追偿，把钱要回来，那是不是公平一点。接下来，条文引入了第2个责任主体，即物业服务企业，物业服务企业等建筑物的管理人负有安全保障义务。在制订《侵权责任法》的时候，物业管理还不像今天这么规范，今天我们住在城市里面的绝大多数小区都有比较规范的物业管理公司，他们收取物业费，提供物业服务包括安全管理。就安全而言，物业服务企业可以安装监视摄像，对于经常往外扔东西的住户他可以去进行警示、去敲门、去批评教育，对于那些墙皮快掉的地方他可以把适当的地点围起来，竖警示牌，如此等等。赋予物业服务企业这样的义务，毫无疑问能够大大地减少此类侵权行为的发生。如果一个物业企业没有达到这样的安全保障义务要求，他要承担相应的责任，此时如果这个案件能够考虑到物业公司违反安全保障义务的责任，那么前面第1款中的那些和稀泥的规定也就可以不要了，就可以不适用了。最后一款规定了调查的义务。发生本条第1款规定的情形，有关机关应当依法及时调查，查清责任人。有关机关是谁？我们在法工委、在宪法与法律委、在常委会开会的时候都主张，为什么不把“有关机关”写清楚？难道工商局去调查吗？难道海关总署去调查吗？难道教育局去调查吗？都不是，应该是公安部门去调查。无论是违反治安的案件还是砸死人砸伤人的刑事案件，调查的权力都在公安部门，所以此处的“有关机关”就是指公安部门。但是立法又不愿意写清楚，其中我觉得一个很重要的考虑就是，这个条文对于公权机关的职责作出了规定，突破了民法的通常范围。通常来说民法是规定私权的，是规定私人之间、民事主体之间的权利义务的。此处设定公权机关的义务是否越权，是否越俎代袍，是否突破了私法的限制？这确实是一个考虑。但是，我国从来都不认为民法就一定是私法，也从来没有表明民法中一定不能规定任何公共权力和公共职责，相反也从来不认为行政法中不能规定民法。比如《道路交通安全法》是一个行政法，《道路交通安全法》第76条就规定了交通事故责任这一最基本的条款，直到今天我们写侵权法的时候也没有把它拿回来，还在行政法里面。所以，法律与法律之间的相互交叉，在刑法里面规定有民事责任，在行政法里面规定有民事责任，在民法里面规定一些公共职能，也未必是不可以的。尽管此处没有写清楚，但我本人坚定地认为有关机关指的是公安机关，不能认为所有的机关都能进行这种调查，那也乱套了。这是我给大家再举的一个例子。
四、增加规定：适应全面依法治国的背景下的权利救济与自由保护要求
好了，我们下面来看第4个问题，是关于一些新增加的规定，有十多个条文，我给大家走马观花地念一下。
首先，增加了两个关于不承担责任或减轻责任的抗辩事由的规定，即在第1176条和1177条分别规定了受害人自甘风险和受害人自助。这两条规定在起草《侵权责任法》的时候都提出来过，讨论是不是要规定。但是当时的立法领导者没有采纳，有几个理由：第1个理由是民法通则里面没有规定，那么规定新的是不是有风险？第2个，关于自甘风险和受害人自助，在有一些国家的民法典里面是有规定的，但是也不是都有规定，有的是这两项都没有规定，有的是有一项没有规定。因此，我们不规定也是有比较法上面的经验的。如果发生了这样的情况怎么办？当时的解释是，如果发生了受害人自甘风险的情况，可以按照受害人有过错来处理。比如你自己跑去踢球，人家把你踢伤了，那你自己也有过错，你要不去的话，不就不会受伤了嘛，这么解释。这个解释是有点牵强的，受害人自甘风险和受害人自己有过错应该有区别：有过错是他没有达到应该达到的注意程度来保护自己的权利和利益，自甘风险是他在对风险做过评估以后做出的一个理性选择，发生损害的几率是比较小的，他愿意去冒这个险，这不是过错，这不是故意的，也不是过失的，是他经过充分评估的。但是，在这个风险社会里面，在激烈对抗的体育活动中，这种风险也是存在的，因此这类条文规定的是在有高风险的文体活动中，仅限于文体活动。这是这两项的规定。
第三，规定了不承担责任和减轻责任的法律指引的条文，规定在第1187条。这主要是由于不可抗力等条文从侵权责任法中被拿出，放到了民法总则第8章的规定中。因此在侵权责任编里面，抗辩事由、不承担责任的规定是不充分不完全的，有一些依赖于民法总则民事责任的规定，如果其他的特别法里面对不承担责任作出规定的，也应当优先适用。
第四，增加了因故意或重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿的规定，规定在第1183条第2款。这个条文从哪里来的？是从人身损害赔偿的司法解释法释[2001]7号里面来的，大概是第4条。在写《侵权责任法》的时候，这个条文在早期的侵权责任法草案中是有的，但是到了第3稿和后来通过的时候将这个条文删除掉了。我们现在认识到，侵害自然人具有人身特定意义的物造成精神损害，是有必要加以保护的，比如说我的老照片这样的一些情况。
最后在这一页里面第五项，增加了故意侵害知识产权的惩罚性赔偿责任，规定在第1185条。关于知识产权我们仅仅规定了一个条文，在《侵权责任法》里面对于惩罚性赔偿是十分谨慎的，只有一个条文，就是第48条规定的故意或者明知生产销售假冒伪劣产品、缺陷产品致人损害的，要承担惩罚性赔偿的责任。但是民法总则在民事责任这一章里面对于惩罚性赔偿作出了一般性的规定，即法律规定要承担惩罚性赔偿责任的依其规定，为惩罚性赔偿在分则中以及其他法律中进一步的、比较广泛的适用奠定了基础。因此，在民法典侵权责任编里面就规定了一些惩罚性赔偿的条款，包括第1185条关于故意侵害知识产权的规定。大家要记住，惩罚性赔偿通常适用于故意侵权行为。除了这个规定以外，在产品责任里面是有规定的，另外还有其他规定，比如污染环境、破坏生态，情节严重的，也可以适用惩罚性赔偿的规定。目前社会上还有一种声音，对于故意大规模严重侵害个人信息的，是否也要规定惩罚性赔偿？但是法律条文还没有作出适当回应，未来是否作出适当回应以及是否可能在未来的个人信息保护法里面专门加以规定，这都是有所期待的。
第1189条规定增加了委托监护情形的侵权责任。1192条第2款规定了提供劳务期间第三人的行为造成提供劳务一方损害的侵权责任。增加了承揽情形的侵权责任的规定，承揽人独立完成承揽的工作，在承揽的过程中造成第三人损害或者承揽人自身受到损害的，发包人不承担责任，由承揽人来承担，这在各个国家都是一个通例。我们在起草人身损害赔偿的司法解释的时候，也是这么规定的，但是在起草侵权责任法过程中，曾经有一稿里有这个条文，但是后来被删除，理由是发包人不承担责任无须规定，只有承担责任才予以规定。其实这里规定的是由承揽人承担责任，为什么要规定强调由承揽人承担责任？主要是在很多案件中，承揽和雇佣有时候难以区分，导致责任认定的模糊。如果明确规定了承揽人承担责任，那么一旦认为这种法律关系不是雇佣关系，判决结果就完全不一样。我记得在起草侵权责任法过程中，上海的一家基层法院给杨立新教授和我，可能也给王利明教授分别发了一份传真，就一个案件的审判征求意见。这个故事很悲惨。一个清洁女工在给一户人家做清洁工作时从6层的窗户跳下去，不仅自己摔成重伤，而且砸死了下面的人。暂且不论自己受伤的情节，谁应当对死者的近亲属承担损害赔偿责任？这是本案需要解决的问题，其关键在于该名清洁工到底是那户人家的雇员还是承揽人？如果认为该名清洁工是雇员，那么那户人家作为雇佣人、个人劳务的使用人，应当按照侵权责任法（当时侵权责任法尚未颁行，正在制订）第35条的规定承担全部的侵权责任。如果认为该名清洁工不是雇员，只是承揽人，那那户人家不需要承担侵权责任，由承揽人承担全部责任。巧的是，该名清洁工是那户人家从劳务公司找来的，在每个星期六或者星期天来做清洁，因此该名清洁工代表劳务公司来完成承揽工作，因此侵权责任主体应当是该劳务公司。所以，法律规定增加了第1193条关于承揽情形的侵权责任。
第1196条规定增加了网络侵权中的反通知规则，使通知人和被通知人之间的权利义务更加平衡，避免出现责任向一边倒的情况。第2001条（条文编号有错误）规定增加了幼儿园、学校或者其他教育机构的承担补充责任后，可以向第三人追偿。侵权责任法没有规定追偿责任，这里规定了追偿责任。此外，第1206条第2款规定了召回费用的承担，侵权责任法对此没有规定。第1211条规定了机动车挂靠经营的交通事故责任，侵权责任法以及最高法院司法解释都规定了借用或出租情况下交通事故责任承担问题，司法解释规定了挂靠这一情况，为这次立法所吸收。此外，这次立法吸收了司法解释其他一系列规定，包括未经允许驾驶他人机动车的事故责任。比如，你把机动车停在停车场，忘记拔出钥匙，结果有好事之徒将该车开出一米远后撞坏其他车辆，这个时候会产生由谁来承担责任的问题。还比如，你把机动车放在修理厂里修理，修理厂的临时工将该车驶出兜风，撞到其他人或车辆，此时由谁来承担责任。这写都由本条加以规定。
规定增加了机动车交通事故责任的赔偿顺序，因为交通事故责任会涉及多个主体，比如承包交强险的保险公司、驾驶人、车辆所有人以及商业第三者责任险的保险人等。这些主体承担赔偿责任的顺序为何？如果第一顺序的责任主体足以承担全部损害，那后顺序的责任主体对损害无须承担责任，这是第1213条对此作出的规定，也是吸收了司法解释的规定。第1215条第2款规定了保险公司在机动车强制责任险的限额内垫付抢救费用的有权向交通事故的责任人追偿的规定。还增加了“好意同乘”的规则，但是好意同乘规则在过去起草侵权责任法的时候有打算予以规定，但是最终没有规定。后来滴滴打车案件发生较多，我记得在郑州发生了网约车司机杀害空姐的案件，后来又在浙江出现类似案件，引起了社会高度重视和广泛讨论。这一个条文非以盈利性约车为规范对象，只是规范非盈利性的约车，即在同事、朋友、陌生人等之间的好意同乘情况下发生了交通事故，该责任如何承担的问题。
第1232条规定增加了故意破坏生态、污染环境的惩罚性赔偿规则，惩罚性赔偿规则根据民法总则的有关规定在侵权责任法中得到了更广泛的适用，此外还增加了环境公益诉讼损害赔偿规定或环境公益诉讼的国家利益诉讼规定，这是两个崭新的条款，需要花比较长的时间才能够讲清楚。关于高空抛物行为增加了两款新的规定：引入了物业公司的安全保障业务，以及引入了国家公安部门的调查职责。
五、中国特色讨论
下面我们简单地谈一下民法典草案的中国特色。目前已经是“依法治国”升级到了“全面依法治国”的时代，那么毫无疑问的是民法典草案具有强烈的中国特色社会主义特征。这体现在民法典草案的方方面面，分别是政治特色、价值特色和技术方面。首先，就政治特色而言，民法典制定包括侵权责任法制定体现了人民主体、党的领导以及全面依法治国这些政治要求。这需要大家深入学习和认真领会，我今天就不泛泛而谈。
接着，就价值层面而言，可分为以下三个方面：其一，精准平衡保护权利救济与行为自由，改变了过去大而化之，注重维稳和保护权利，而相对轻视行为人的自由的状况。这反映在第1173条、第1174条、第1176条、第1177条等条文中。其二，追求实质公平正义，兼顾特殊受害人利益。删除或者修改了关于所谓“公平责任”规定的条文，将法官自由裁量分担损害后果的规定改为依据法律的规定来照顾受害人的特殊利益。比如，高空抛物情况下无法查清的；成年人在病理性醉酒情况下丧失判断能力而致害的。其三，强化了私权保护，兼顾公共利益。法律条文既努力地去保护民事主体的合法权益，又使其得到全面充分的救济，同时在一定程度上兼顾社会公共利益，使二者有机结合，突出表现在第1234条、1235条。
最后，法律技术层面有这样一些特征。第一个特征是典内有编，权利救济保底。所谓”典内有编“，是指在民法典中单独规定了侵权责任编，这在大陆法系的民法典编纂中是比较特殊的。英美法系国家没有制定侵权责任法，绝大多数情况下使用判例；而在大陆法系国家民法典中，侵权责任基本上规定在债编中，作为债之发生原因的一种，不会与合同、物权、亲属、继承等并列独立成编。民法典草案首先规定了总则，再从权利的分类上规定了物权、债权、亲属、继承、人格权各编，然后规定了侵权责任编作为兜底规定来保护这些权利。这在逻辑上说得通，前面是权利的规定，后面权利受到侵害之后如何保护和救济的规定。但这会出现体系冲突，即绝对权请求权（如停止侵害、排除妨害、消除危险、返还原物等）和侵权责任方式的冲突。《侵权责任法》第15条对各种责任方式作出列举，但侵权责任编没有列举是因为《民法总则》“民事责任”一章已经对各种责任方式作出列举。物权编里规定的停止侵害、排除妨害、消除危险与侵权责任编里规定的停止侵害、排除妨害、消除危险是不是一回事？这是侵权责任编需要回答的问题。经典的民法典规定的侵权责任方式不包含停止侵害、排除妨害、消除危险等，只指损害赔偿责任，所以不发生体系冲突。在我看来，这是立法技术上无可回避的内生矛盾，但有办法解决这一矛盾。在这类案件中，原告可以自由选择适用物权编里停止侵害、排除妨害或消除危险的规定，也可以选择适用侵权责任编的停止侵害、排除妨害或消除危险的规定，二者本质内容、适用范围、适用条件、适用方法和适用效果都是一致的。尽管法律条文规定有重复，但可以使它避免矛盾。
第二个特征是法在法典，典外有法。侵权责任的法律规范主要规定在民法典侵权责任编中，但是无法像刑法典一样典外无法。当年起草刑法典时，以及刑法典在1997年进行修改时，所有特别刑法包括军事刑法都被纳入到刑法典中。尽管大多数侵权责任规范都规定在侵权责任编中，但是不可能做到典外无法，事实上还存在其他法律。比如，《道路交通安全法》第76条、《产品质量法》关于不承担责任和减轻责任、特别诉讼时效和缺陷鉴定的规定、以及《食品安全法》、《药品管理法》和《广告法》，当然还有知识产权方面的规定。因此，在法律适用时，应当注意到在典外存在大量、分散的特别侵权责任规范这一问题，同时要区分哪一规范优先适用。
第三个技术特征是实质规范和指引性规范。侵权责任编的大部分条文是关于侵权责任的实质规范，既包括财产规则，也包括行为规范。也有一些条文不具有实质内容，而是指向其他条文的指引性规范，包括第1208条、第1178条、第1244条等。
第四个特征是裁判规则与行为规则相结合。在起草民法典过程中，有很多人质疑说民法典里的很多条文是没有意义的，因为它们不能作为判案依据，而用来灌输价值。这实质上体现了民法典的另外一个重要作用。民法典是社会生活的规则大全，不仅是裁判规则，也是行为规范。它是指引人们能做什么和不能做什么，违反这类规则会产生纠纷，才会适用裁判规则。民法典草案里不少条文是关于行为规范的规定，比如第1228条关于禁止医闹的规定、关于禁止饲养烈性动物、第1251条关于文明养狗的规定等。这些都属于行为规范，而不属于裁判规则，不能单独作为裁判依据。
从整体上看，存在制定法、司法解释和裁判指导案例相结合的完整体系，而且这个体系正在不断地形成。司法解释大多是依据《民法通则》来制定的，在未来最高法院将要进行十分繁重的工作，清理司法解释、制定新司法解释，以适应民法典实施的需要。
六、侵权责任编的正确理解和实施
接下来是侵权责任编的正确理解和适用。首先，把理论研究和司法实践统一到新法律上。有法律谚语言道：“法典出，法学亡”。这个“亡”是指消亡、死亡，意思是法典出来以后，百家争鸣、百花齐放的局面将不复存在。那么，法学的主要任务将由立法论转移到解释论，正确理解和阐释法律规定的原则和精神，解释它们如何正确地适用。所以，对侵权责任编的理论研究要从立法论转到法律解释上，司法解释也要紧紧围绕着侵权责任编，加快清理工作，制定新的司法解释。要用新的司法解释取代过去的司法解释，虽然内容基本一样，但是由于过去的司法解释伴随《民法通则》和《民法总则》被废除，其解释源头不复存在，所以要换一个新的解释源头。法律解释中的一个基本解释方法是文义解释的方法，我演示了如何解释《侵权责任法》第6条第1款，即侵权责任编第1165条第1款。除了这个方法以外，还有体系解释、逻辑解释的方法等。这需要解释民法典条文之间的关系，比如总则民事责任一章、人格权编与侵权责任编有关条款的相互关系，以及《道路交通安全法》第76条和《产品质量法》有关规定与民法典相关条文的关系。我们需要在法治实践中不断检验即将颁布的侵权责任编，并在未来加以完善。我做了34年的编辑工作，过去长期做收稿子、管稿子、批稿子的工作，长期以来存在关于新法颁布后刊登何类文章的不成文惯例。有的人在新法颁布后从头到尾批判这个法律，这类文章往往不能被刊用的，因为这类文章从本质上否定了新法的合法性和合理性，然而这个新法的好坏不是靠学者的理论检验，例如德国法、日本法的理论。这一研究方法显然是错误的，检验真理的标准不是德国法或日本法，而是法治实践，所以只有在两三年乃至更长时间后，这个法律在审判实践中确实遇到了问题，才需要对它进行检讨，此时我们再写文章谈条文修改，或者不修改条文而制定一个司法解释来阐明条文含义，这就是在法治实践中检验和完善条文。
今天就讲到这里。虽然我们在抗疫斗争取得了决定性胜利，但是仍然还有十分艰巨的任务。国内又出现了新的确证病例，虽然不算严重，但是境外疫情形势十分严峻。希望大家同心协力，依法抗疫，众志成城，直到取得全面的胜利。今天的讲述就到这里，下面我花一点时间看一看大家的问题，挑选几个问题来回答。
问题解答：
Q1：在民法典审议通过并实施后，民法解释学道路即将开启，张教授就如何学好民法有什么具体建议？有什么参考书可以推荐的？
A1：我刚才好像已经回答了一半。在法典出台后，法学和司法工作重心要转移到法律解释上，我刚才也演示了如何解释法律，以及谈到两种解释方法的作用，包括文义解释和逻辑体系解释。这类书会有很多，但是大家值得期盼的、我已经写好的一本，叫《民法典侵权责任编条文释义》。该书正在印刷中，将来民法典出台后，将释义与条文对应好就可以正式印刷和出版了。大家如果买得起就买，买不起的话可以找我要电子版。
Q2：教育机构责任的规定会不会和自甘风险规则冲突，有没有同时适用的可能性？例如，未成年人在篮球培训机构正常训练时造成他方损害，是否应当适用教育机构责任的规定？这会不会涉及自甘风险规则的适用？与成年人之间打球造成损害有无本质区别？
A2：这个问题在实践中确实存在，但是教育机构应当优先承担责任，因为未成年人对自甘风险的表达能力和产生效果都会差一些，特别是无民事行为能力人。法律规定此时教育机构承担过错推定的责任，因此它的责任会更重一些。
Q3：请问张老师怎么看待医疗产品损害中医疗机构的过错责任？
A3：在医疗产品损害中，实质上将医疗产品的生产者提供者，当作普通产品的生产者，将医疗机构当作销售者来对待。《药品管理法》又增加了药品上市许可持有人制度，上市许可持有人大致相当于产品生产者。我倾向于认为这个问题不够准确。医疗机构承担的责任不是无过错责任，而是过错责任，因为作为销售者，对于外购的医疗产品造成的损害，医疗机构可能先行承担责任，然后向生产者追偿，法律对此有明确规定。但是，如果医疗机构自行生产的消毒水和配制的药品造成损害，那医疗机构是作为生产者承担无过错责任。所以，医疗机构能够通过追偿来避免承担最终责任。如果，生产者承担责任后追偿包括医疗机构在内的销售者，其能够实现追偿的条件是销售者有过错。如果医疗机构没有过错，那么生产者要承担无过错责任。
Q4：第一，在输血致害的侵权案件中，张老师主张何种归责原则？第二，张老师认为《侵权责任法》第24条非公平责任。若医院与血站在输血过程中均合法合规，且患者不存在过错，无法查明输血感染这一后果是谁导致的。此时因果关系无法查明，若不适用公平责任，适用什么进行判决？
A4：第一个问题暂且不论。至于第二个问题，如果无法查明因果关系，法律又没有规定因果关系推定，又没有规定这种情况下受害人可以主张医疗机构或者是血液提供者对某些损害后果承担责任的话，那么就该受害人自认倒霉，自行承担损害后果。医疗机构没有过错，因为所有的血液来源都是合规合法的。现在基本上不输原浆血，而是输成分血，血液制品可以归入到血液医疗产品。对此，医疗产品责任这一部分有规定，还是适用无过错归责原则。你把过错责任和无过错责任搅和在了一块，过错是指故意和过失，不能和因果关系相混淆。因果关系也是侵权行为成立的要件之一，只有在污染环境、破坏生态案件中，法律规定因果关系由被告一方举证因果关系不存在，其他情况下需要原告一方举证因果关系的存在。尽管最高法院在过去证据规则司法解释里也规定了医疗损害在输血的情况下适用因果关系推定，但是这个司法解释规定没有被法律所采纳，在这个情况下应该以法律规定为准。
问题就回答到这里。谢谢各位同学，谢谢今天晚上参与讲座的法律界朋友们，谢谢积极组织这次活动的北京直通车的工作人员和朋友们。好，今天的讲课到此结束，再次感谢！
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