“民法典的体系性与科学性”学术论坛录音整理稿

编者按：2019年12月9日晚，江平教授、费安玲教授、刘家安教授、朱庆育教授、翟远见副教授，在中国政法大学第八届本科生创新论坛颁奖典礼暨高端学术论坛上，对民法典的体系性与科学性发表了独到的见解，对未来的民法典表达了各自的期许。以下是根据现场录音整理并经几位老师授权发布的文字稿。

江平

当代的主旋律是创新。虽然说创新是每个时代必然的选择，没有创新就没有前进，没有前进就没有新世界。但是终究说来，在当代创新尤为重要。如果一个国家没有创新，那么它只能停留在模仿的时代。如果一个学校没有创新，那么学术只能止步不前。对于每个人来说，如果没有创新，那么他生命的意义将会大打折扣。我很欣慰创新协会能举办这样一个活动，使我们学校的学术氛围更加浓厚。只有在创新的理念下，我们的社会才能不断取得更大的进步。

今天讲的是民法典的起草。我认为在民法典里，创新的问题也是很值得关注的。记得在《民法总则》刚通过时，我曾经讲过它“继受有余，创新不足”。为什么当初要提这八个字呢？因为在《民法总则》中，更多地体现出来的是继受。它继受了《民法通则》里一些基本的东西，但是它的创新性明显不足。现在正在编纂民法典，明年应该能通过。对比之下，民法典的起草体现出的很重要的精神，就是创新。

民法典的创新表现在哪些方面？我认为表现在三个方面：第一个是内容的创新，第二个是体例的创新，第三个是编纂方法的创新。这三点在整体层面上概括了民法典的创新。

首先，从内容的创新上看，我认为一个很重要的内容是有了专门的人格权编。人格权在民法学界里的争论是非常大的。我们在起草《民法通则》的时候就强调了人格权，人格权也引起了人们的重视。我记得在最初起草的民法典草案中，我们确定的是九编的体例，其中有人格权编。在2002年提交全国人大常委会审议的民法典草案中也有人格权编。但是前几年开始起草民法典的时候，人格权编就有点销声匿迹了。因为民法学界的很多同仁，包括一些很著名的法学家，在要不要人格权编的问题上持否定的态度。他们的理由很简单：人格权属于人格方面的内容，总则规定了人格，所以在总则中将人格权包括在内就可以了。因此他们倾向于在民法典中不制定单独的人格权编，而是建议把人格权写入《民法总则》中就足够了。

但是，最终出台的《民法总则》令人大失所望。本来人格权应当规定在《民法总则》中，但实际上《民法总则》并没有对人格权进行充分的规定，只增加了个人信息保护，而且也没有规定具体的内容。在这种情况下，民法学界发生了严重的分歧。在这之后，十九大报告提出要保护人身权、财产权、人格权。十九大报告将这三种权利并列在一起，引起了人们很大的关注。因为按照传统的说法，我们的民事权利主要包括人身权、财产权，而且人身权包括了人格权。那么为什么要把人格权单独提出来呢？这显然意有所指。紧接着最高人民法院提出了立法建议，认为人格权应当单独成编，人格权应当独立，人格权保护应当加强。在这种背景下，人格权编的起草又恢复了，而且在加速进行。我们在人格权问题上几经反复，原来寄希望于在《民法总则》中把它解决，但最后却并没有。如果我们的民法典里再没有任何条款具体规定人格权的话，那么就是把我们关注的人格权放在一边了。

在西方国家的传统观念中，民法就是用来解决财产权问题的，或者说它是以财产权为主的。从罗马法到《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》，都是如此。在我们讨论民事权利的时候，就是在讨论财产权利。但这并不是说西方国家不注重人身权，尤其是人格权。西方国家在婚姻家庭、著作发明等领域都规定了人身权。不过他们更多将人格权问题放在宪法的领域内解决。涉及到人身自由、人格尊严的问题，更是在宪法里面规定，并交由人权法院解决。有一次我到欧洲访问，我问当地的民法学者：“你们的personal right是如何规定的？”他们对于personal right（人身权）这个概念非常迷惑。当我举例说人身自由、人格尊严的时候，他们才恍然大悟。他们说，这个问题主要在宪法法院解决。法国有个斯特拉斯堡，欧洲人权法院就设在那里，你可以到那里去了解相关情况。总之，在西方国家的传统中，人格权纠纷更多由宪法法院解决，财产权纠纷更多由普通法院解决。我们不能认为西方的民法只重点规定了财产权，而忽视了人格权。之所以出现这种现象，只不过是因为他们有另一种保护人格权的传统。在我国，更应当认识到，随着时代的发展，人格权越来越重要，尤其是个人信息保护。

从世界各国制定的民法典来看，只有乌克兰的民法典设置了单独的人格权编。其他国家的情况了解不多，但没有重要国家在其民法典中专门设置了人格权一编。中国作为一个世界上的大国，我们的人格权单独成编，这应该算是一项创举。

2002年提交全国人大常委会审议的民法典草案采取了九编的编制，人格权编就是其中单独的一编。草案出台的时候，我正好在台湾访问。台湾地区“司法院”请我去做讲座，那里的法官人手一本民法典草案。当时草案的出台是很仓促的，比较粗糙，没有经过精雕细琢，这让我感到很难堪。因为这样一份很不成熟的草案，还要被人手一册地研究。

但是现在的情况不同了。经过了几年的深入探讨，经过了精雕细琢，民法典终究比较像样了，可以说拿出来并不丢脸。尽管民法学界仍然存在着不同的看法，甚至有些很有造诣的学者仍然对人格权编抱有不屑一顾的态度。但我认为，随着时代的变化，我们应当转变观念了。如果说18、19、20世纪的民法主要讲财产权，那么今天，我们至少应该把人格权放在和财产权等价齐观的地位，也就是说，人格权要有与财产权相当的地位。我想，这应该是民法典取得的一项很重要的成就。我们甚至可以说，中国出现了包含人格权编的民法典，这开创了21世纪的新模式。在这个模式里，人们对人格权的价值有了新的认识，并把它提升到了很高的高度。我认为这是第一个很重大的创新。

第二个创新，我认为是在体例方面。我们知道，从罗马法时代开始，就有了各种对民事关系进行划分的方法，例如学说汇纂体例、Institute（法学阶梯）体例。就当代来说，《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》在世界上都有一定的影响。在19世纪，1804年的《法国民法典》采取了三分法：人、物、取得财产的各种方式。它的特点在于更多地强调主体的地位，但是没有严格区分物权和债权。可以认为，采取了三分法的《法国民法典》是19世纪民法典的典范。20世纪初，1900年的《德国民法典》开创了五分法的模式，包括总则、物权、债权、亲属和继承。20世纪的民法典大多模仿了德国模式，最典型的是《日本民法典》与《中华民国民法典》。此外，还有许多国家的民法典都采用了五分法。我认为，五分法有其一定的科学性：总则是所有部分的抽象，财产权等于物权和债权，此外就是亲属与继承。五分法代表了20世纪民法典的典型体例。

到了21世纪，我们中国的民法典提供了新的七分法的体例。所谓七分法，就是在总则之外，还规定了人格权、物权、合同、侵权责任、婚姻家庭和继承。原来2002年提交全国人大常委会讨论的民法典草案是九编，为什么少了两编呢？少的一个是收养，因为当时有《收养法》，所以就将收养单列为一编。但是由于后来制定了婚姻家庭编，就把收养包含进去了。我们知道，台湾地区“民法”有亲属编。但是在建国初期，我国只有《婚姻法》，而《婚姻法》本身并不能包含收养，也不能包含家庭。2002年民法典草案仍然采用“婚姻法”的名称，所以就只能把收养当作单独的一编了。现在改为婚姻家庭编了，那么收养当然应该包含在内。少的另一编是涉外民事关系的法律适用法。

顺便一说，前些天残疾人协会请我参加民法典起草讨论会，他们的议题是监护应该放在哪里。从全球各国民法的体例来看，一般都将监护与家庭放在一起。我们现在把监护放在总则里，这也有一定的道理，因为各编各章都会遇到与监护有关的问题。但另一方面，监护与收养一样，都离不开家庭关系。所以现在有两种意见，第一种意见是把监护写到婚姻家庭编里，还有一种意见是仍然把监护放在《民法总则》里。其实西方国家，包括前苏联，大多都把监护放在婚姻家庭监护法典里，放在家庭关系与亲属关系的框架下。不过也有些国家把它放在总则中。大家可以思考这些问题，特别是怎样安排法典的内容，才能让法典的体例更科学。

从这个角度来看，世界上的民法典有很多体例，但是最典型的只有三种：《法国民法典》体例，《德国民法典》体例，《中华人民共和国民法典》体例。当然，我们中国的民法典体例还没有国家采用，毕竟现在还没通过呢。但是可以预见到，将来它一定会产生越来越大的影响。

我认为体例并不只是表现为体例本身，而是表现了一个法律、一个法律体系、一个法系，它内在的、科学的、结构的组成。就像我们把人格权编单独拿出来，把侵权责任编单独拿出来一样。我想，我们的民法典把侵权责任单独拿出来，也有相应的历史原因。1986年通过《民法通则》的时候，我们用合同代替了债权。因此，当时有一个争论很大的问题：应不应该为债权制定总则？当时在我们学校，我和梁慧星教授还讨论过这个问题。他主张应该设置债权总则，我则主张既然有了合同的相关规定，就没有必要制定债权总则，否则我们有了民法总则又有债权总则，下面还有合同总则，一个环节接着一个环节，太繁琐。所以当我们把合同从债法里面分离之后，而合同又只是债法的一部分，那么侵权责任自然不能规定在合同编里了。

《民法通则》对于民事责任的理解，严格来说，是有缺陷的。西方国家的债包括四种：合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债。现在，我们不将侵权行为之债作为债的一部分，而是直接归为民事责任。这一点有其可以理解之处。毕竟在中国，如果我把人打伤了或者打死了，如果把这种行为的法律后果理解为“债”，在民众的价值观里可能会有一些牵强，将其理解为一种民事责任反而会更加合适。但是，我们应当注意，民事责任实际上是违反民事义务的后果，不能混淆民事责任与民事义务。现在的民法典终于把民事义务和民事责任分清了：侵权应该产生债的关系，侵权可能产生民事责任，但民事责任决不等于侵权，要大于侵权。所以从这个角度来看，民法典将“侵权责任是一种民事责任”的观念更加准确化了。

这里还存在一个问题：无因管理、不当得利怎么办？目前，只能在《民法总则》里写上两条规定，这也是一种遗憾。因为这两部分的内容很丰富，仅仅简单地用两个条文来表达，对于法律适用来说就显得有些困难。

总之，在我们的体例中，使侵权单独成编，这可以说是中国条件下产生的特殊情况。体例的创新，是第二个创新。

第三个创新，我认为是在编纂方法上的创新。我为什么要讲编纂方法的创新呢？因为我们的编纂方法，应该说是世界上绝无仅有的。有人说我们71年才制定了一部民法典，我们的民法典出台得太晚了。建国71年才通过一部民法典，这确实没有什么好夸耀的。但我们又不是从现在才刚刚开始有民法典。我们从建国初期开始，实际上就有了一部分民法典，至少在当时我们就通过了《婚姻法》。

所以，你既不能说中国的民法典出现得太晚，你也不能说中国很早就有了民法典。因为它是分编组成的，而分编是由一部一部法律组成的。而这一部一部法律的构成，又有点像小平同志讲的“摸着石头过河”。我们是“摸着石头”编纂民法典的。所以从这个角度来说，民法典的编纂方法具有中国特色。我们是一个部分成熟就制定一编，另外一个部分成熟再来制定第二编，第二编成熟后制定第三编，等等。经过摸索，我们制定了《民法通则》，之后《民法总则》部分代替了《民法通则》，最后形成了一部完整的民法典。

从这个意义上来讲，我认为，如果各编内在的体系都理顺了，那么其实制定民法典已经没有多大的必要了。因为各个部分都已经具备了，民法典的作用只不过是将它们统一成了一部具有完整体系的法典。而如果没有民法典的话，各编也仍然是各自独立的一个部分。

总之，我们可以说，民法典编纂的方法，就是“摸着石头过河”。在经验的不断积累，以及不断改变、不断完善的基础上，最后形成了一部《民法典》。这是我对我们现在民法典编纂方法的基本概括。

我总的认为，经过这几十年来的努力，我们的民法典终于要出台了。对我来说，整体还是比较满意的。这是我对民法典总体的一些评价。谢谢大家！

刘家安

教务处的春龙处长让我来当与谈的串讲，虽然我的身份不是主持人，而且我也想发表点见解，不过还是先要串串场。首先，特别感谢江老师在九十岁高龄，又一次来到我们法大的礼堂，为大家献上一场学术的盛宴。江老师将在本月晚些时候过九十岁生日。在过生日前的一个月，他将三次来到法大本科校区，两次讲座，以及参加大家最期待的本月24号平安夜的江奖颁奖典礼。让我们一起祝江老师即将到来的九十华诞生日快乐，祝他老人家身体健康，长命百岁，福如东海，寿比南山。

十分感谢江老师。我们台上几位，费老师、庆育，还有我，都是江老师的学生，远见算是江老师的“徒孙”。江老师作报告的时候，让我回想起二十多年前，我在江老师以及我和庆育的导师杨振山老师的课堂上，聆听他们共同给我们上的博士生课程。一晃二十多年过去了，能够再次听到江老师的报告，我也感到非常幸福。

作为串讲人，我不能说太多话。下面就将时间交给费安玲老师。费安玲老师也是我校资深的教授，她在江老师开创的罗马法与意大利法的交流学习当中，担当了旗手的角色。其实，江老师在法大也开创了罗马法的教学，他设立了罗马法研究中心，而且他也是在新中国成立后，在国内高校中间，最早开设罗马法课程的老师。费老师接过了江老师的衣钵，在罗马法与意大利法的研究方面卓有成就。下面有请费老师就民法典编纂的主题以及江老师的主旨报告，谈一谈她的感想，与大家分享。

费安玲

非常荣幸能在今晚聆听江老师的讲课。应当说，已经有二十多年没有这么安安静静地听江老师讲课了，这种感觉非常奇妙。1980年的时候，当时我还是大二学生，我们组成了民法学习小组，江老师是我们小组的辅导老师，当时还有张佩霖教授、巫昌祯教授。那个时候最大的感觉就是，江老师先不说话，而是先让我们说，让我们围绕一个问题表达不同的看法。他鼓励我们表达观点，在这之后才做出点评。那个时候，我们基本每一到两个星期讨论一次，一直坚持到了毕业之前。这个小组讨论的作用非常大。尽管当时我刑法、刑诉学得都不错，尤其是刑诉，我考了99分。但是不管怎么样，我都决定学习民法。一位老师的引导真的是太重要了。所以今天坐在这个地方，我感觉在有关民法典编纂的问题上，江老师依然在引导我们往前走。

我们国家民法典的编纂，应当说是最近几年来，中国法律史上的大事。这个事情的重要性不仅在于它重新启动了民法典的编纂，更在于引发了各种理论、各种学说、各种观点在民法典编纂过程中的碰撞，甚至是激烈碰撞。应当说，随着《民法总则》的通过，许多不同的观点、不同的思维，包括赞成与反对之声，这些此起彼伏的争论，都越来越激烈。在前段时间在北航召开的海峡两岸民商法学研讨会上，我听到有的学者讲，民法典编纂完成之前的最后冲刺阶段，也是各种学术观点僵持的阶段，就看谁能坚持得住。实际上，学者们的坚持，不仅仅是在民法典最后完成之前。在完成之后，依然有很大的空间，让我们去讨论《民法典》编纂过程当中的是是非非，去作出对它各方各面的评价。应当说民法典的编纂，充分体现出我们国家追求法典化的进程。

民法典，在拉丁文里是codex，其本身带有编纂、汇编、汇集成册的含义。在罗马法史上，早在公元前一世纪前后，那时候法典化的进程就已经在不断地推进。到了公元六世纪的时候，罗马法的法典化就已经达到了一个辉煌的时代。到了中世纪以后，法典化的观念，被许多欧陆国家以及他们的殖民地所继受，中美、南美等许多国家的法典化进程都受到了欧陆国家的很大影响。这些国家在十九世纪中叶甚至更早，就已经拥有了他们的民法典。法典化的进程对于一个国家来讲，固然是一种立法形式的选择，它更是一个讨论从法典化的进程中彰显出来的大量的需要思考的问题的过程。

我们国家也有法典化的历史。尽管，学过中国法制史的同学都知道，在历史上我们很难讲有真正的现代意义上的成文民法，民事规范更多通过乡规民约的方式得以体现。原因就在于，民法倡导主体的独立，以及意思自治和意愿表达的相对充分的自由。但是在我们国家的皇权专制时期，恰恰缺乏这种自由的氛围、自由的空间。一人为人，众人为奴，到了众人称自己为奴的时候，他的独立人格何在？所以，这样的法律文化的背景，导致我们大量的官方立法当中，对于具有现代意义的民事法律规则的确认，对于保护公众的私权的价值追求，相对来说薄弱了许多。

上世纪五十年代以后，我们力图在三十年代制定民法的经验教训的基础上，希望能有，就像江老师所讲的，自己的创新。在法典化的过程中，它的创新难度是非常大的。我对一个表述一直持有异议，就是“传统民法”。我想要问的是，在现代民法当中，有多少内容不是传统的？就像有些名称，例如我们国家的建设用地使用权、宅基地使用权，实际上就是传统中所谓的地上权的内容。那么，大量的权利不都是我们继受过来的吗？所以在这一过程中，所谓的创新，就像刚才江老师讲的，必须建立在一定的科学判断的基础之上。但是法典化太重要了，法典化的进程，对我们立法而言，能够使得我们的法律更加体系化，更为周延，更为科学。

我们也希望借助法典化的进程，推进我们国家民法学的研究，以及对很多问题的深入讨论。实际上，围绕着民法典的编纂，我们看到已经有很多文章展开了讨论，不过这种讨论当然不尽人意。这种讨论最大的好处，就在于让我们已有的碎片化的立法，最终放在一个法典之内，并展示在公众面前。因此，它可以成为我们公众经济生活与法治生活中的百科全书。

民法典对于司法者也非常重要。在我们国家的司法活动中，有大量的司法解释。最近包括学界与实务界在内，都在激烈争论着《九民纪要》。这里面涉及到了130多个问题。这些法律问题，从一个侧面反应出，在没有法典的情况下，我们国家实际上存在大量立法，但由于它们彼此之间的衔接不畅，以及它们的碎片化，使得法官在处理实际案件的时候，往往有一种束手无策与无所适从的感觉。此外，最高人民法院还出台了一些指导性案例，希望用指导性案例为法官提供引导。

目前我们看到，在没有民法典的背景之下，我们国家的司法界，既有司法解释，又有指导性案例，现在还有了纪要。这种纪要连“关于某某法若干问题的解释”的外壳都不要了，直接叫“某某会议的纪要”。我都觉得现在法律的碎片化已经把法官们搞得晕头转向了。这甚至是一种退步，因为我们都可以不用司法解释的名称，直接用“纪要”的名称。我就在想，这样一份“纪要”如此重要，能够让我们展开如此激烈的讨论，这说明了什么？说明我们国家的民法典可能真的需要赶紧出台了。当然，有人说我国目前阶段的民法典编纂是速度高于质量。这是一个问题，对民法典质量的追求应当是极重要的。

而从人才培养的角度来说，法典化当然就非常重要了。比如授课的时候，我们一直在追求着体系化。尽管我们大一的学生比较惨，一上学不久，就开始学民法，特别是学民法总论，总论的大量术语把大家都打懵了。但是，从另一个角度来讲，如果没有这个过程，后面的物权、债权、婚姻家庭、继承、知识产权，我们就没有办法学习下去。这种体系化的学习所带来的迷茫，恰恰是在采取了提炼总则的民法典模式的情况下，必须要经过的一段阵痛。所以应当说，在我们的课程设计当中，法典化的影响是非常大的。我们不会像普通法系那样，一上来就讲侵权法，讲合同法，但是学生们都不了解一般性的术语与问题。

尽管在我们整个民法典的编纂过程中，就像江老师刚才讲过的，其中有很多的好处以及很多的优势。但我个人认为，在民法典出台前的最后这段时间之内，也就是在明年三月份之前，如果有可能的话，我们还有必要进一步作出一些调整，再做一些回应。因为法典化的过程需要追求体系化，而且codex本身就体现着一种体系的张扬，有其内在逻辑的严谨性。

在现在的民法典编纂当中，我个人认为有几个难点必须去关注。

第一，有关《民法总则》第33条的问题。该条款规定具有完全行为能力的成年人可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织，通过协商决定谁成为他的监护人，并达成书面的协议。我个人将这一条在理论上称为成年人的自主监护。也有很多学者把它称为“意定监护”，但是我认为在体系上把成年人自主监护泛泛地称为“意定监护”是不对的。准确地讲，“意定监护”是“自主监护”的上位概念。因为，未成年人监护人和非完全行为能力的成年人的监护人之产生也可以通过意定的方式实现，比如在若干个有监护资格的主体之间，可以通过协商确定其中某人为未成年人的监护人，或者由相关的团体与未成年人的近亲属协商，确定谁做监护人。这些都是意定监护，但没有体现出任何被监护人的意愿。唯有成年人自主监护，才是真正体现着未来被监护人意愿的自主监护制度，因为它是自主产生的。

但是，我们注意到，第33条是一个“孤款独鸣”的条文，后面的分编部分没有对第33条作出任何回应。比如，甲和乙签订了协议，甲觉得其可能患有老年痴呆症了，让乙做其监护人。等甲老年痴呆症发作了，成为非完全行为能力人，乙成为甲的监护人，那么问题就来了：谁来监督乙？怎么监督？乙拥有怎样的义务？乙应该如何对甲的人身财产加以管理？当前法律的规定够不够？显然不够。法律应当规定监护监督人制度，以及报告制度，并确定向谁报告。而且，如果我们在协议当中，约定了监护人可以成为有偿监护人，法律允许吗？对于这些问题，民法典都没有加以回应。所以如果“孤款独鸣”地把第33条放在这里，对于公众来讲，虽然他们心里愿意通过书面协议允许成年人自主监护，但是对于后续该怎么办，他们是不放心的，因为没有配套制度给予被监护人更好的保护。民法典的体系化特征，在此没有真正地体现出来。

第二，有关准合同的问题。刚才江老师也提到的，我们注意到，在《民法总则》中，从第118条到第122条，都涉及到债的问题。第118条规定了债权是什么。它的内容是，根据合同、侵权行为、无因管理、不当得利、法律的其他规定，民事主体可以享有债权。显然，在《民法总则》当中，立法者把无因管理、不当得利与合同、侵权行为并列而置。但是，我们的合同编，却为无因管理、不当得利加了一个上位阶的概念，叫做“准合同”，并在体系上把它放置在合同编项下。我们知道，如果不把它放置在合同编，侵权责任编自然放不进去，婚姻家庭、人格权、继承这些编都与无因管理、不当得利不存在直接关联。所以，这一结果确实就像有的学者认为的，是一种没有办法的办法，目前的最佳选择只能是将其放在合同编里。

但是这种方式有一点问题。很多人看到这一编之后，会产生一种感觉，也就是准合同似乎是合同的一个类型。但是我们大家都知道，从罗马法开始，就强调准合同只是“仿佛契约那样”，而“仿佛”这两个字就等于“不是”。“准合同”本质上确实不是合意产生的，所以把它放在合同编项下就会产生巨大的体系上的违和感。而这种违和感的产生，只是因为没有地方可以放了。

相对来说比较好的方法仍然是把它放在合同编，但我们需要一个明确的指向，就像《法国民法典》那样。《法国民法典》也规定了准合同，但是明确地将其分类为“债的其他渊源”，并在此项下对准合同作出了解释。“债的其他渊源”显然不是合同。我们国家也有必要给准合同下一个法学上的定义，告诉公众，准合同不是根据合意产生的。例如，需要让公众明确，被管理人在追认后与管理人之间形成的合意，是无因管理发生之后的事情。而在发生无因管理之前，双方之间没有法律义务，更没有约定义务，管理人只是为了被管理人的利益才来管理他的事务。对于这些问题，应当有法律上的解释加以区分。所以在体系上，我们还需要进一步完善。

第三，有关民法典中知识产权条款的问题。我觉得民法典对知识产权的设计很重要，就是《民法总则》第五章第123条强调了民事权利里面包括了知识产权，但是分编当中没有对此作出任何回应。这一点提示我们，在未来民法典继续完善的过程中，有些内容当然已经不可能放在里面了，就比如前面说到的知识产权（不过，如有可能，在未来充实民法典时还是应当将知识产权的基本内容放入民法典，有关获得知识产权的程序规则可以作为单行法出现）。但是，有些内容或许可以考虑加进去，例如刚才讲到的准合同的定义等问题；或许还可以增加一些对于既有内容的呼应，比如成年人自主监护等问题。

总而言之，法典化的过程是一个渐进的过程，也是一个不断调整和改进认知的过程。从我们国家民法典的编纂来说，有很多的成功的，或者说将要成功的方面，但是还有一些问题必须去改正、调整。我个人的感觉是，作出调整并不容易。我记得差不多15年前，就在这个台上，郑成思教授、费宗袆教授、王家福教授，也讲到了法典化的过程，讲到了众多的期望。我今天也想表达这样一种想法：法典化的过程不能仅仅依靠一代人的努力，它还需要几代人甚至是十几代人的共同努力，这样才能使法典走到比较令人满意、比较完满的状态。因此，在座的各位，你们未来的使命就是使我们国家未来的民法典走向更加成熟的状态。应当来说，这个使命非常重要。谢谢各位！

刘家安

感谢费老师的分享！听得出来，费老师对民法典还是有所保留，觉得还有很多需要改善之处。那么下面我们有请前中国政法大学教授、经常在法大晃悠的朱庆育老师来分享他对民法典的看法。大家欢迎！

朱庆育

谢谢。我又来晃悠了。

江老师在我上大学的时候就是我们的偶像，跟你们现在是一样的，一晃过去三十年了。我先说一说江老师是怎么成为我的偶像的。

其实我上大学的时候，印象中只见过江老师两次，而且都是从很远的地方，一次也是在今天这个礼堂，还有一次在校园里，很远很远的望见江老师。

那几年因为特殊原因，江老师深居简出，不太能够见到他，但是关于江老师的传说非常多。其中有一个传说，我从来没有向江老师求证过，但正是这个传说让江老师成了我的偶像。

说有一名年轻老师才华横溢，眼高于顶。有一次去请教江老师一个问题，说是请教，其实可能带有点挑战的意思。去了之后，江老师一边在听古典音乐，一边在翻译拉丁文的文献，然后很亲切地问这位年轻老师说，有什么事啊。年轻老师说要向江老师请教问题。江老师一边继续听音乐，一边继续被打断的翻译工作，同时三言两语把青年老师的问题给解决了。

这件事情，我估计有一些夸张的成分，但是有事实依据。按照时间推算，当时江老师在写我们新中国法律学者的第一部罗马法教科书，叫《罗马法基础》，是和米健老师合写的。为了写这部教科书，查阅、翻译拉丁文文献符合情理。而且江老师确实喜欢听古典音乐。所以说这些细节都是有事实基础的。

我听到这件事的反应是：太神奇了！这就是“谈笑间樯橹灰飞烟灭”的现场版啊。从此以后，江老师就成了我的偶像。我经常想，什么时候我也能成为他那样的人？不过估计是没希望了。

上研究生以后，特别是读到博士以后，我和江老师接触也越来越多。虽说接触这么多，但其实以前都是听江老师讲课，就像费老师说的一样，恭恭敬敬地听江老师讲课。在读博士的时候，江老师也鼓励我们畅所欲言，也就是鼓励我们胡说。不过尽管被鼓励在老师面前胡说，但还是有一点点害怕，因为心中觉得还是需要仰望江老师。

直到前年，我才有机会向江老师做一次最近距离的长时间请教。前年《民法总则》刚颁布的时候，江老师和王泽鉴老师做了一次对话，出版社请我去做主持。我列出了大纲，在江老师家里，和江老师、王老师一起待了一整天的时间。那一天我感觉特别惬意，因为是我给他们列了提纲，提纲里其实是我想向江老师和王老师请教的、我自己感兴趣的问题。

这个对话持续了一天，整理出来要出版，结果过了两年仍然因为众所周知的原因没有出版，就先在台湾地区出版了。

那一天和江老师的交谈，让我真的产生了一种“听君一席话，胜读十年书”的感觉。

我现在的感觉其实和你们一样，看到江老师，看到自己的偶像，就不知道该说什么，语无伦次，所以絮絮叨叨说了这么多。

回到今天的主题，民法典编纂的重点和难点。

其实现在讨论这个话题的意义已经不是很大了，因为它基本上已经成型。重点也好，难点也好，基本上都已经过去，而且现在已经开始做总结了。从各分编合流开始，就会有不同的总结，包括有什么优点、有什么缺点。优点当然是有的，缺点当然也是免不了的。

至于作何评价，则取决于言说者对于法典抱有什么样的期待，也取决于言说者对于法典有多大程度的宽容。当然也可以从评价当中看到，一名学者对于我们正在制定的这部法典，倾注有多少感情。

我们上大学接触了民法后，实际上就已经被灌输了一种观念：我们是法典法国家，我们是大陆法系；虽然我们现在没有法典，但因为是法典法系，所以一定要有法典。

尤其是学民法的，你会看到别的国家都有一部一部的法典，看到《法国民法典》有多么好，《德国民法典》有多么好。学民法的时候，由于总是拿别人的法典说事，所以我们总会有一种期待：什么时候能拿自己的法典说事呢？所以期待有一部法典，其实是非常正常的。

很多年以来，我也一直坚定地相信，我们一定要有一部法典，没有法典的话，自己学民法都会觉得不好意思。但实际上，我对江老师的观点也一直都有了解。在前年那次对谈里，还特意地又一次拿这个问题请教了江老师。我现在越来越倾向于江老师的立场。

把现实撇开不论，假如我们还有机会去讨论，要问：我们到底需不需要民法典？在这个时候，如果要给出一个答案，我觉得我可能会倾向于江老师的回答：要不要民法典，其实并不是那么重要的事情。要不要把我们自己归入法典法国家，要不要和他们走在一条路线上，可能都不是那么重要的事情。

单纯地学习法国、意大利或者德国，我们是学不会的。学习上我们都知道，“广益多师”“转益多师”，不能只学一个人。齐白石也说过，“似我者死”。所以，如果我们去学别人，不管我们学习的对象有多好，哪怕去学《德国民法典》——毕竟到现在为止它可能是成就最高的法典，去学它的结果也肯定是等而下之，不会有出路的。

如果是小国寡民，没有出路就没有出路，也没有关系。但问题是，我们是一个大国，很多人从来都不会认为自己应该屈居于别人之下。所以，说我们是法典法国家，并且一定要走欧洲法典化的路子，这句话本身就已经把自己的思维限制在了那条路上。

但是事实上，大家在慢慢学习以后会发现，我们的民法概念，乃至我们的民法体系，从来都不是受某一个法系影响的结果。《民法通则》也不例外。

为什么费老师说到监护的问题，江老师也说到监护的问题，就因为监护的问题很突出。为什么在制定《民法通则》的时候，会在相当于总则的部分、在人的部分直接规定监护，而采取总分则编制的法典，他们都会把监护放在亲属那一编呢？放在亲属编是很好理解的，但为什么这么多年来，我们还是把监护和人放在一起呢？

至少从结果上看，虽然我们有总分则编制，但是从《民法通则》开始，我们关于人的规定都更接近于法国式的规定，也就是把关于人的身份关系放在前面。这也是为什么，有一些身份法上的权利和作为主体的人联系在一起，因为它们都以“人”作为核心词。因此，我们将人与人之间纯身份的关系，或者说接近于纯身份的关系，放在一起集中规定。

来之前，翟远见老师吓唬我说，你上台之后要小心一点，因为五个人里面有四个人是研究罗马法的，只有你一个人不懂罗马法，我就很害怕。关于这个问题，我讨好一下他们，“攀附”一下罗马法。这种体例，应该说是一种法学阶梯式的体例，而不是德国的学术汇纂式的体例。

实际上从《民法通则》开始，民法的体例就不再是纯粹的某一国的体例了。慢慢再往前走，你会发现越来越多的英美的、尤其是美国的法律概念进入了我们的民法体系，包括财产权的概念、产权的概念。物权、债权概念一直受到质疑，为什么？其中一个非常重要的质疑就来自于美国的财产权概念。为什么非要说有一个物权、一个债权，然后在债物二分的前提下展开思考呢？没有这种框架是不是我们就不会思考了呢？你会发现，实际上也不是这样。美国人好像也不会因为不懂得德国式严格的债物二分，而变得不会思考。

不同的思考方式进入我们国家以后，给我们的提示应该是，存在很多种可能。当我们还不知道哪一种可能更适合我们，或者当我们还没有能力把所有这些可能统合成为我们自己的可能的时候，更明智的做法可能就是先不要去做。

所以对于“要法典吗？”这个问题，如果你现在问我，我可能会说，其实它不是那么重要的事情。当调整各种社会关系的法律一一都有了以后，它就更不是那么重要的事情了。

往前走一步，就像江老师说的，有没有法典其实不是那么重要的事情，但是如果你说要有，我也可以接受。但是有一点，它需要是一部开放性的法典。

开放性是民法最根本的特征之一。无论法典化也好，非法典化也好，民法都必须维持它的开放性。

首先一点是，它的法源是开放的。学民法都会知道，尤其是在略微了解萨维尼的历史法学派之后就会知道，民法规则其实不是立法者创造出来的，而只是立法者从我们的日常交往中提取出来、提炼出来的。马克思也说过类似的话。所以习惯、习惯法等概念，乃至于学说这一概念，可能在刑法、行政法上意义不大，但是在民法上的意义则非常之大。

如果我们用刑法“罪刑法定”的这种封闭性观念来理解法典，然后套到民法的法典中去，那么这种法典可能不要也罢。也就是说，如果我们的法典会导致我们封闭，会导致我们的法源封闭，会导致我们的思考封闭，那么有了法典以后，我们的生活可能受到很多负面影响。我们会误以为，只有法律、只有民法典允许的生活方式，才是我们应该过的生活方式。如果是这样的话，那么我们就不再需要谈所谓的私法自治，不再需要谈“法无明文禁止即自由”，因为这些都与它的封闭性特点是恰好相矛盾的。所以无论要不要法典，我们都要让民法维持一种开放性。

开放性有很多种表现。要在法典中找到一个出口，让它的法源能够从法典向外探，从而实现它的开放性。当然体例的编制也会是一个突破点。所以在当时争论的时候，江老师说，其实不设置债法总则也是没有关系的。如果不去追求那样的逻辑一贯，更偏重一点开放性，那么我们就会发现，越是逻辑周延、越是体系周全的法典，它的封闭性可能就会越强。

在法典的逻辑美感与法典的开放性之间，如果要做取舍，我想应该是要取法典的开放性。当然我们需要有一种能力，既能够维持法典的逻辑美感，又能够维持它的开放性。等具备了这种能力的时候再去编纂法典，就已经不需要去担心那么多了。

所以编纂法典有很多重点，很多难点，但最终都会归结为编纂者的能力问题，以及他对法典本身的认识问题。

还有一点，我们对于法典的期待，可能还需要做一些保留。

一般都会说法典是一座高峰，这一点在德国体现得非常明显。那个时候，他们也在追求法典，也有的人提出来，比如萨维尼说，我们没有能力编纂法典。既然没有能力，那么就提升自己的能力。有了法典以后，德国法学家的自信心达到前所未有的高度。能够把纷繁复杂的民法规则用一部法典统合起来，这当然不是一般的能力。自信心达到无以复加的程度之后，接下来发生了什么事呢？

对于当时德国的法学家来说，出现了两个变化。

第一个变化是，他们所有的思考都以法典作为出发点。因为法典已经是高峰，已经是集大成了，不必再往前探。再往前探有什么意义呢？好的内容已经被法典吸收了；如果没有被法典吸收，就说明它不是好的。不是好的，在规则竞争中没有胜出，还要回去往前探，意思就是重走一遍失败之路。既然有了法典，既然它是一切的高峰，那么我们的思考直接从高峰出发不就可以了吗？所以在《德国民法典》出台之后，德国民法学者的思维发生了集体转向，很少有学者再会去探究法典背后的那些原理。

第二个变化是，因为他们极其自信——而且他们也有理由自信，毕竟法典出台前后的德国法学，特别是私法学（民法学）可以说达到了世界第一的高度，所以就不再需要关注比自己更差的国家，比较法就不再受到关注。

这两点一直维持下来，渐渐导致德国出现两种情况：第一，基础理论的研究越来越薄弱；第二，视野越来越狭窄，因为他们很长时间不太关注比较法，因为他们认为自己是最好的，不需要关注不如自己的国家。

在民法典出台之前，就已经有学者预言，可能会出现法典的“牢笼效应”。但这只是在万众欢腾中的一点点杂音而已，没有太多人重视。现在重新去看当时的预言，可以发现，很不幸，可说是一语成谶。我自己的体会也是如此：德国法学最辉煌的时期，恰恰是在民法典出台之前；民法典出台之后，他们的法学一直在走下坡路。当然有很多人会问，为什么他们走了那么多年下坡路，但好像还是比我们强很多？这可能是因为，他们从比较高的地方开始走下坡路。

假如我们有了法典也会开始走这条路，也会不幸地受到法典“牢笼效应”的控制，是不是意味着，有了法典以后，我们还来没来得及走上坡路，就开始走下坡路了？这是一个需要我们警惕的现象。怎么去警惕呢？个人认为，法典放在那里当然有好处，比如规则统一，也会有很多创新，比如体例、编制创新。可是我们不应该只满足于它的优点，还应该去补基础理论，还应该去加强我们教义学的知识。也就是说，尤其对于我们学习者来说，法典的用处应该在于帮助我们去学习，而不是阻碍我们去学习。

我就先说这么多，谢谢！

刘家安

朱老师先谈了自己与江老师的相交相知的过程，然后绕了一个圈子说到了德国法学的情况、中国立法的情形。其实我听得出来，朱老师对于民法典的编纂情况并不太满意。江老师今晚的主题发言，对民法典还是给予了比较高的赞赏，我觉得可能是因为，江老师是一位看着新中国成立以来民法学成长的伟大的法学家。江老师参加了1986年《民法通则》的制定，他还是2002年民法典编纂专家委员会的重要成员。在2014年以来的民法典编纂中，江老师虽然只是从旁观察，但我认为他作为中国法治事业的亲历者，还是看到了法治的进步，所以对民法典草案作出了较高的评价。

相反的话，更年轻的一代学者可能对法典有着更脱离历史背景的、更高的、理性的要求。因此，他们对于法典目前的编纂情况可能会有各种不满或失望的情绪。这可能就像庆育老师所说，取决于观察者和评论者对这个法典所抱的预期如何。我相信江老师是因为他从建国以后的很多事件中间走来，所以肯定了法治的进步，然后作出了刚才讲到的“三个创新”的评价。江老师多么有智慧啊，因为今晚是创新协会办的颁奖典礼，他立刻找到了关键词“创新”，谈到了民法典内容的创新、体例的创新和编纂方法的创新。根据我个人的感觉，江老师有很宽广的胸襟，不与他人在技术细节上做更多的争论，所以他得出的见解可能高于我们。我们可能会因为心目中有一个理想的、甚至是唯一的模式或目标，然后感觉现在的法典与自己心中的目标不一致，所以就认为法典有问题。

庆育老师以另外一种方式赞同了江老师。相信庆育老师有自己心路历程的转化，我觉得我们这一代人都有。其实我也在反思，自己大概也有一个转化的过程。在十年前的课堂上，我经常会调侃我们立法的不足。但现在可能会觉得，需要换个角度看一看。

像庆育老师所说，民法学其实是一个相当开放的体系。我们的法典并不像德国的法典那么严谨。我们采取一种江老师讲到的“摸石头过河”“成熟一个出台一个”的立法路径，法典本身反而呈现出开放的特征，因为它表面上看起来漏洞百出，因为它并非追求形式逻辑。法典中包括不同时期出台的新法与旧法，还有特别法与一般法。严格来说，它体系化的程度不够。但大家是否发现，越是对于德国民法这种严密的体系，我们越容易说，它要有法律漏洞，要被发现，要被填充。而在某种程度上来讲，一个更为灵活、开放的法律体系，初看起来给人的感觉是，它的法律漏洞处处皆是。但是它有更灵活的解决方案：比如说法源的多元性；比如说在司法实践中，以最高法为代表的司法系统，有更多的柔性的手段，例如一般条款的运用比较多。这样的话，在个案中会给人一种感觉：从既有案件出发，为了达致一个正义的解决方案，它的手段会更多。

我认为，在21世纪的第二个十年编纂一部民法典，其实我们大可抱有一种更轻松的态度。我挺赞成庆育老师所说的，民法典编与不编、编成什么样，其实都没有那么重要。所以，明年民法典一出台，可能有各种舆论，或者高度赞赏，或者极度贬低，我认为都可以以平常心去看待。我觉得这件事的意义不如我们想象中那么大。的确如此，要是从民法典的编纂情况来看，从过去二三十年来民法学的发展来看，从民法法源的发展来看，它的意义确实没有那么大。

我也注意到最近一个很有意思的现象，台上各位老师也可以观察得到，就是2019年11月14日最高人民法院颁行了《九民纪要》以后，不到一个月的时间，民法典编纂的吸引力就不够了，学界、实务界的关注都被《九民纪要》吸引过去了。《九民纪要》130多条规范直接面对的问题，引起了大家很大的兴趣。最高人民法院在《九民纪要》中说明了，它不是司法解释，所以法官不能直接引用它作为裁判的依据，但是它可以作为说理的依据。在对一个案件进行法律说理时，各级人民法院可以就《九民纪要》中体现的规则进行说理。说理其实就是对法理的阐明，是对《九民纪要》中的规则所依托的更为扎实的、更为一般与正式的法源的阐明。

之所以说到这一点，我主要是想表达这样一个观点：我们民法的发展，正如庆育老师所说，不要迷信民法典。不能因为民法典一出台，其他法律、法源的创造就停滞不前。法典不过是收集、汇编了原先的各种规范。尽管从表面上看，我们与《德国民法典》的编纂标准或者高度相差非常之远。但就中国法律的继续发展来看，也可以弥补这样的差距。如果我们以德国式的民法典为目标，但是我们当前的学术能力、立法体制等各方面因素限制了这一目标的实现。现在我们弄了一个看上去比较像样的法典，但其实中间有无数的漏洞。不过，如果全体法律人信奉一个水平很差的法典的话，那么它的杀伤力可能会更大。现在民法典草案表现出很多令人不满意的地方，不过这可能会促使法律人心中形成另一种确信。正如与《九民纪要》类似的诸多“法律”发展的路径一样，我们会说：民法典出台又如何呢？

我们该如何去创制法律，如何去弥补法律漏洞，学说又应该如何发展呢？尤其像庆育老师这几年，他在浙大、南大成立了一些机构，专门做法典的评注，有的时候我们没有必要做那么庞大、那么空洞的工作，我们可以只针对每一条规范，以及规范与规范之间的相互关联展开研究。我们还可以用诸多的方法发展法律。所以，即便我们的法条写得不怎么好，民法典的编纂有很多的问题，但没有必要那么较真。比如说，一些我们觉得没有必要放置在法典中的规范，那些无害规范，放在那里就算了。我们不应该因为它写在那里，就说我们很不满意，于是我们就决定不再涉足这个领域。

就拿人格权编来说，就像江老师所说的人格权编是立法的创新，但其实学界会有各种不同的声音。但我个人认为，从法律技术上来讲，这种争论的意义确实有限。大家都知道，反对人格权成编的理由，排除那些政治性考量的意见，在学术上大概不外乎以下几点：人格权是将一些姓名权之类的权利归纳到自然人的人格要素之中，所以应该在主体制度中加以规定；人格权保护可以从侵权法的角度实现，就没有必要独立成编。

人格权编主要就是解决人格权保护的问题。江老师说人格权很重要，人格权要好好加以规定，他其实也是在说，要把人格权的保护规则构建得更加完整。如果我们民法学术能够对侵权法有更好的、更精细的发展，那么我们会认为即使没有人格权编，但如果能构建清晰的侵权法上的人格权保护体系，也是可以接受的。如果我们跨体系比较，欧陆国家的侵权法有一个鲜明的特点，就是它基本规定的是概括条款。如果真正想要了解德国民法、法国民法的侵权法，大家都要去考察类型化，要从数十年甚至上百年的实务发展中，发现他们如何逐渐对这些抽象的法典规则赋予更多意义、填充更多内容。我们的侵权制度，因为具有后发优势，可以做得更具体一些。而且经过未来漫长的法学发展，我们也可以说，即使法典出台了，也还是存在很多继续发展的空间。如果未来我们可以从侵权角度更好地保护人格权，拥有更好的保护人格权的体制和机制，那么人格权有没有独立成编也就不那么重要了。

我还赞同一个观点，就是区分规范的重点与价值上的重要性。有些人会说只有人格权独立成编才能彰显对它的重视，反对者则认为一种权利或一个制度是否重要，不在于它的呈现方式，不在于它有没有独立成编，更不在于表述顺序，例如《民法通则》规定民法调整财产关系和人身关系，《民法总则》把人身关系调到前面，这就彰显了它的重要性？我觉得当然也可以这样解读立法者的意思。但更重要的是，民法典规范的重点或者说法条之重点，和价值上的重要性是两个问题。

大家都知道，就民事权利来讲，在世界各国的民法中，财产法大多是占据主导地位的。江老师刚才也作出了解读，认为这一现象是由历史发展的原因造成的。从罗马法以降，到法国法、德国法，恐怕是因为对人格尊严、人身自由、人格保护的意识和技术还没有跟进，所以财产法才占据了主导地位。在我看来这或许只是原因之一。但更重要的原因或许在于，财产关系更为复杂。法律不是宣示性的，它要为裁判、为纠纷的解决提供更为具体的、确定性更高的规范。就像在庆育老师主持过的一场方流芳老师与苏永钦老师的对话中，苏老师提出的他一贯坚持的那个观点一样。苏老师认为，法典要具有确定性的话，它的密度就要比较大，只有高密度才能追求精准的法律适用；财产性规范的密度比较大，是因为它特别复杂。反观人格权保护，它更需要价值判断。而且有时候，对于人格权的规定过于细致还会导致一个问题，就是可能会进入人格权法定主义的误区。从正面过多地对人格权作出规范，反而会限缩它的保护范围与保护手段。

当我们把人格权的概念一体地提出的时候，我们可能没有意识到，生命、身体、健康这些人格权，与肖像、隐私、名誉权，存在本质的区别。在涉及到肖像保护、隐私保护、名誉保护的时候，会更多地遇到它们与其他法律价值进行衡量的情形。比如，对于名誉权的保护，就需要与言论自由这种宪法价值进行权衡。当一个言论自由者发表言论时，可能会有侵犯他人名誉权的嫌疑。那么两个制度之间应如何去协调呢？过度强调名誉权的保护可能会牺牲法律价值中更为重要的言论自由。这个领域的规则，恐怕不是民法典通过一两个条文就可以轻松构造的。

就像庆育老师所说的，我们其实能够用更多的方法发现法律，包括用法院的裁判、最高法创造的方法，比如《九民纪要》还有指导性案例，还有其他各种各样的手段。相信未来民法典出台以后，之前的手段和方法不仅不会褪色，甚至还会更加鲜活。所以，就算2020年我们会迎来一部在很多人看来并不满意的民法典，但是我们也不必为此感到失望。这样一部民法典绝对不会终结中国民法的发展，甚至还可能是个好事。正如庆育老师谈到的，《德国民法典》达到巅峰以后确实难以超越。《德国民法典》确实特别好，我也叹服当年他们达到的高度，但也正是因为这种高度制约了它未来的发展。既然民法典有这么多问题，大家作为年轻的学子，当然也会有很多的机会，成为一位超越法典编纂年代法学家的法学家。

我先抓住这一轮发言的机会，把我想要说的话都说了。下面我们有请翟远见老师，围绕今晚的主题发表他的看法，大家欢迎！

翟远见

特别感谢在座四位老师，他们都是我的老师，当然江老师是我的“师爷”。虽然我看起来比刘老师的年龄还大，其实是因为我长的比较着急，他是我的老师，我当年的罗马法是刘老师给上的。我的民法总论是费老师上的，亲属继承法是朱老师上的，开学典礼后的第一课是江老师讲的。我去意大利留学，首先得益于江老师与罗马二大斯奇巴尼教授建立起来的联系，后来是费老师和刘老师他们把我推荐到了意大利读书。

在意大利几年的读书经历，使我更加注重以历史和体系的视角来观察法律制度。现在每看一个制度，都会不自觉地把它放到历史里面、体系里面。法制史的学习使我特别反感“社会进化论”，把法律放到历史发展进程中，把法律看作一种历史范畴，并不意味着后来的制度一定优于先前的制度。在民法典草案中，我就看到了不少退步。在罗马法中，我就看到了很多比中国现行法好的东西。举个例子，共有人的“增添权”罗马法中就有详尽的规定，中国法没有，面对有些案件，法官处理起来就很棘手。

关于体系，刚才几位老师的发言使我受益匪浅。之前我也看过江老师写的这方面的文章，特别是2003年发表在《政法论坛》和《法学家》上的两篇文章。江老师一直主张提出要编制一部开放型的民法典。江老师已经在那两篇文章里很清晰地表达了他的学术观点。朱老师提醒说，一定不能把民法体系弄成封闭的体系。朱老师发表在《中德私法研究》第7期上的文章，通过对于“画家村案”的分析，清楚地阐述了民法体系与公法体系的差异。朱老师说，民法的法源应该具有开放性，实证法不是民商法唯一的法律渊源。两位老师高屋建瓴，他们的学术观点我都非常赞同。但是，无论如何，都得要体系，因为只有体系化了的法律，才有利于保持法律的稳定，才有利于法律的找寻，才有利于法律的统一实施，才有利于法律的学习，才有利于防止裁判的恣意。在体系化追求这一点上，大陆法系和普通法系的目标是一致的，只是选择的路径不同罢了。

但是反观摆在眼前的民法典草案的体系呢？江老师好像对整个草案还是比较满意的。费老师则稍微有点遗憾。朱老师认为要抱有警惕，有点爱恨交加的意味。刘老师好像更豁达、更开朗一些，他的意思似乎是漏洞大到一定程度就不叫漏洞了。我自己的境界没有达到几位老师的高度。对于现在的草案，我的否定评价更多一些。为什么这么说呢？草案是有很多进步，有些甚至还可以说是“亮点”。比如，江老师所说的，人格权有了更为详细的规定。但是从整体上看，其历史意义不如《民法通则》，其立法技术不如《合同法》。民法典草案是有一些进步，但是对体系的违反似乎更多一些。很多本来可以弥补的遗憾，却没有借助这一次苏永钦老师所说的“百年一遇的良机”进行填补。

以合同编和物权编为例说几句。进步当然是有的。比如说，在保证合同中，没有约定或者约定不明的，保证人按照一般保证承担保证责任。其实这是对一般规则，早在罗马法上就有的一般规则的回归。这确实是值得肯定的，该传承的还是要传承，没有传承的创新就是闭门造车。我们之前的规定是，没有约定或约定不明的，按照连带保证承担保证责任，这会造成很大的连锁效应。

不过，遗憾更多。比如说，在《合同法》里我们至少还可以解读出无权处分了，但是现在无论是总则还是合同编，都无法至少很难将其解释出来了。无权处分只能退缩到纯学说的领域。处分行为的规则我们真的可以不要吗？

典型合同的规定也有很多问题。有一些合同类型，它们是否应该被规定为有名合同值得怀疑，但是现在却被纳入了合同编。规定它们的理由似乎只是争议比较多、或者涉及到的金额比较大。像物业服务合同、保理合同，在民法典中规定它们干什么？这些合同并不适合作为有名合同来规定。在我看来，它们是“原子合同”的组合。我经常给我的两个儿子买乐高玩具。我发现乐高从来不会把复杂的组合直接做成一个玩具模型，而是做一个个的零件。小孩玩的时候，自己去拼嘛。反而一些特别具有典型性、应该作为权利义务基本单元的合同，现在合同编却没有规定。可能是因为立法者觉得数额不太大。比如使用借贷、消费借贷、和解合同等，几乎各国民法典都有规定。我们为什么不规定？我不明白为什么要留这么大的漏洞。

像费老师说的准合同，更是一个似是而非的概念。在罗马法中本没有统一的不当得利。罗马法上对应现在不当得利的，主要是两种诉讼制度，一个是请求返还之诉，一个是转化物之诉。请求返还之诉主要对应给付型不当得利，转化物之诉主要对应非给付型不当得利。只有给付型不当得利中的非债清偿，才有所谓的清偿的意思，罗马法后来才把它作为准合同。有些人把罗马法中的非债清偿翻译成了不当得利，但是这是咱们中国人的错，不是罗马人的错。罗马人从来不会说请求返还之诉或者转化物之诉对应的是准合同。他们对概念的使用还没混乱到这种程度。为什么说无因管理与合同有点相关呢？是因为要有管理人的意思，因为管理人要尽的义务与委托合同中的受托人很像。如果我们将毫无“意思”的其他不当得利的类型，都当作准合同，那么就一定会像费老师刚才说的，产生很强的违和感。这其实是一种倒退，退到了罗马法之前。所以，对合同编，对了，还包括各位老师刚才提到的问题更大的侵权责任编，我持比较大的保留态度。

物权编就更不用说了，乏善可陈。当然，我也知道，有一些问题是立法很难改变的。比如说，几乎各国民法典都不会以主体为主线安排整个物权法的结构。这是因为背后有它的体系和概念所存储的价值。这个价值就是，所有物权主体都是平等的。既然所有主体都是平等的，那么只需要在总则里一般性地规定人，之后就不需要在物权编具体的物权类型里再规定主体了。所以，各国以物权客体为主线，也就是以动产和不动产的分类为主线，对物权结构作整体安排，我们就理解了。但是我们物权编的所有权部分，很明显，是以主体为主线的；而在他物权，也就是用益物权和担保物权部分，又明显以客体为主线的。这种不一以贯之的缺点，其实是很明显的。物权编中，财产和物权不分，是另一个致命伤。时间原因，不详细谈了。

物权编的漏洞也比比皆是，体系上值得商榷的地方太多了。比如说，我们把相邻关系规定在所有权部分，但是在我们国家，由于土地的公有制，相邻关系发挥作用更多是在用益物权领域，比如宅基地使用权、建设用地使用权、土地承包经营权等。把相邻关系放在所有权部分的合理性何在？还有，所有权制度中最重要的是所有权的取得方式。对此各国都会不惜笔墨，甚至可以说是浓墨重彩地来规定所有权的取得方式。可是，诸位看看现在的草案，对于先占、时效取得讳莫如深，对于加工、混合、附合真是“惜墨如金”啊，只吝啬地分别给它们了个名词。

值得称道的是增加了对居住权的规定。不过，我手头上的这个草案多了几个字，说必须以“无偿”的方式来设立居住权。这其实就阻止了老树发新芽的可能性。如果允许居住权商业化，我相信可能就会有人购买居住权，而不是所有权。然而，如果规定只能够以无偿的方式设立居住权，那么这种交易选择就被制度堵死了。当然，立法者的目的是否能够实现，我也持怀疑的态度。因为这种管制、这种不必要的限制，可能会催生很多规避法律的行为。假如一个人想要取得居住权，房屋所有权人可能会以法条中居住权必须无偿设立的规定为借口，拒绝为他设立居住权。为了取得居住权，他们只好私下订立有偿合同。明修无偿栈道，暗度有偿陈仓。那么这个隐藏合同的效力到底应如何判断？这种规定其实会给社会生活埋下无穷的隐患。我们知道，不必要的管制，只会逼着大家挖空心思规避法律。所以，规定只能无偿设立居住权，我完全不赞成。

最后，在建设用地使用权部分“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期”后面增加了一句话，就是“续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理”。起草者可能认为，如果直接说缴纳的话，可能会引起不必要的恐慌，于是加了一个“或者减免”。然后怎么办？按照法律、行政法规处理。其实这个问题跟《物权法》相比，丝毫没有进步，从《物权法》的规定中，也能解释出这样的结论。也就是说，我们现在用了两句话，说了一个《物权法》不说也可以得出来的结论。言少意多者智，言多意少者愚。

既然跟我的几位老师同台，我只有汇报民法研习心得的份儿。汇报时间不能太长，长了容易露怯，虽然问题太多了。

费安玲

我稍微补充几句。罗马古人早就告诉我们，像民法典这样的法律，他们称作lex，也就是制定法；但是作为法学的民法学，他们称作ius，ius包含了大量的对制定法的研究和对法学理论的研究。因此在民法典编纂的过程当中，我们需要借助对于制定法的研究，从而扩大、发展整个民法学。当然了，罗马古人也告诉了我们什么是lex，也就是什么是制定法：它是智者们的智慧，是共和国民众之间的协议。因此，制定法本身反映着理论的研究，以及社会对于制定法的期望。在我们编纂法典的过程中，之所以会有这么多争论，就在于彼此之间理论背景的差异和理论研究的争鸣。

我认为，大家关注民法典的编纂过程，其实也就是对中国民法学发展的关注。今天晚上我们的讨论，也是民法学理论讨论很重要的一个部分。总之，在我们民法的学习和研究中，应当坚持ius即法学和lex即制定法的区分与协调，并把它当作法律人的必修课。

朱庆育

费老师刚才说ius与lex，我相信你们已经听得有点迷糊了，我也听得有点迷糊。虽然费老师是我的老师，但是不妨碍我刚才听得比较迷糊。我说一个通俗版的观点：区分ius和lex，不应该去阻碍我们的学习。

回到法典上，法典模式其实有两种。我刚才说德国有前车之鉴，一定要警惕，这是其中一种法典模式：法典是学术的结晶，是学术发展到一定程度之后的成果；学术催生出法典，法典是学术成果的体现。

还有另一种法典和学术研究之间的关系，例如民国和日本，就是通过法典来学习。当时他们制定民法典的时候，都毫无学术可言，只能先把他人的法典抄过来，然后根据法典学习。这是非常大的抄袭行为了。但是，当时也有一种正当化论证：法典是人类的共同智慧，别人可以用，我们当然也可以用；抄袭也没关系，因为它毕竟是科学。民国时期和日本都是先有法典，再有学术，然后往前发展的，直到现在也还是这样。

我相信，我们应该走的是第二条路。所以即使我们有了法典，也应该在法典的基础上继续往前走。

那么这和ius与lex有什么关系呢？还是需要回到那个问题：我们不应该看到实证法上的法典就却步，而应该探究法典背后的基本原理，然后推动法学往前发展。在法学往前发展之后，才有机会改良我们的法律。

刘家安

各位同学，由于江老年事已高，已经九十高龄了，他从下午离开家门，经过几个小时的奔波劳顿，来为大家做讲座。我们几位，包括我自己，本来也挺想再多说一点，但是由于已经持续两个小时了，所以我觉得有必要结束今晚的讲座，让江老师早点回家休息。各位同学，我们创新论坛的高端讲座就到此为止。感谢大家的到场，各位晚安！