江平对谈王泽鉴：中国民法典怎么立?

原创 滑璇 南方周末

▲2017年4月18日，江平在北京家中与王泽鉴探讨民法总则及民法典。（南方周末记者 滑璇/图）

我曾经提出来，中国最好制定一部开放性的民法。没有法律依据时，如何确定法源，过去是依政策，现在是依习惯。这就是很大的开放了。

——江平

这么一个大国要有一部民法典作为基础，承担体系整合、理念宣示的基本功能。它一方面要巩固所取得的成就，一方面要发展进步。这两方面要兼顾，保持平衡。

——王泽鉴

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2017年4月18日，海峡两岸民法学界最权威的学者江平、王泽鉴在北京进行了一场对谈。对谈由不久前通过的民法总则与即将制定的民法典展开，由浙江大学光华法学院教授朱庆育主持，北京大学出版社组织。

江平，1930年生，中国政法大学终身教授。曾任中国政法大学校长，七届全国人大常委会委员、全国人大法律委员会副主任。

王泽鉴，1938年生，台湾大学法律学院名誉教授。曾任台湾大学法律学系主任、法律研究所所长，台湾地区“司法院”大法官。

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时代需求与学术配合

朱庆育：民法总则在2017年3月15日通过，10月1日开始实施。这是民法典的第一步。在改革开放三十多年之后，我们为什么需要民法典？在功能定位上，民法典是被用来改造民众的生活，还是把既有的生活规则进行体系化整理？

江平：现在的民法总则，将改革开放三十多年来农村、城市取得的成绩，用法典、法律的形式巩固下来。这三十多年来，农村的改革规模很大。土地过去完全公有，后来是在集体所有制下，由农村土地承包经营户承包经营，现在又要促进承包权与经营权的分离，实现规模化经营。城市里，宪法、民法通则过去都强调国有企业的不可动摇的垄断地位。现在看来，民法总则已经打破了国家的垄断地位，体现了国家和其他民事主体地位平等。这一点非常重要。

王泽鉴：这么一个大国要有一部民法典作为基础，承担体系整合、理念宣示的基本功能。它一方面要巩固所取得的成就，一方面要发展进步。这两方面要兼顾，保持平衡。

朱庆育：世界范围内，十八、十九世纪时，欧洲首先掀起民法典浪潮。现在，我们也要进入民法典家族了，各国制定法典时的历史背景有没有可比较之处？

江平：西方产生民法典时，从政治上来说是稳定时期。比如德国，是在普法战争后30年；日本是在明治维新之后。我们现在也是改革开放以后的政治稳定时期。政治稳定意味着没有风波、没有动乱，会有很多沉淀、很多经验可以吸取。这对产生民法典非常重要。

王泽鉴：每部法典的制定都有时代需求、时代准备。像德国，本来拿破仑战败后就要制定民法典，但那时政治还不成熟，普法战争后的政治局势还不稳定。政治之外，当时的学术也不够，所以直到萨维尼（德国普鲁士王朝法学家）等人的学术准备完成了，才建立起了潘德克顿体系。但这也是一件幸事，如果学术不完备时制定了，可能民法发展到今天都不一样了。所以制定法典有政治需要，学术也要有相应的配合。

在学术方面，我个人观点认为这次大陆的民法总则整体值得肯定，不过还是有两个值得注意的问题。第一是可能有些问题还没有获得共识，比如法人分类，也可以说是百家争鸣；第二是可能有一些学术意见没有被充分吸收到法典中来。有些条文、规定还有不周全的地方，有待判例学说加以补充，更臻完善。

江平：从学术的角度来说，30年前，大陆的法学根本没有自己的东西，还非常幼稚。民法学科是最近30年才逐步发展，出现了一些对民事规范有着深刻思维的著作。这是民法典成立的前提。

但我们的立法有一个问题。过去我也在立法机构待过一段时间，我们的立法一向强调立法机关、司法机关、学者三结合，但实际操作里面，学者的作用有限，法院发挥的作用更重要。只要没人提出大问题，审判实践中的情况一般会被立法机关考虑；但学者提出的学术上的见解，有时不会被立法机关采纳。所以从法理上看，我们的立法里有些规则经不起推敲。但只要实践没有发生大的问题，也是可以接受的。

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本土化阶段怎样过渡

朱庆育：无论对台湾地区还是大陆，我们都要把一些具有普遍适用性的法律知识与本国本地区实际情况相结合，建立起自己的纠纷解决规则。这是一个难题。本土化阶段应该怎样过渡？

江平：1949年以后，“六法全书”在大陆全部废除。基本的民事法律关系废除后，很多事情要怎么处理？比如要不要承认原来的婚姻制度？民间的买卖关系、交易秩序会不会混乱？后来，大陆采取了完全学习苏联的办法。当初我们被派到苏联留学，就是这个意思。

但自从我们和苏联的关系恶化，大陆也就不再学习包括苏联在内的所有西方法律了。上世纪60年代的那次立法，很能体现这种状况。那时候立法想搞一个完全中国的，就搞出了“农业六十条”（《农村人民公社工作条例（草案）》）、“工业七十条”（《国营工业企业工作条例（草案）》），完全根据中国经验。这些东西不太像法律，就像一个政策汇编。那时候我们的民事政策代替了民事法律，这是完全中国化的、本土化的。

改革开放后，按照邓小平的思路，法律也需要本土化。我们以外国立法做参考，建立了我们自己的体系。民法通则实际上就是本土化的表现，强调了我们自己的一些经验。现在的民法总则，实际上继受了当年民法通则确定的路线，充分吸收了30年来法院的实践。

王泽鉴：大陆最大的变迁倒不在公法的发展，而是私法的根本改革与重建。台湾地区反而维持了稳定的发展。1945年，台湾地区光复。民国的法律和日本民法基本都是继受的德国法，所以法典没有经过任何的困难就马上适用了。以大陆学者作为基础学说，再加上日本判决。根本改变是在1970年代，大量学生到德国念书。这样就使得台湾地区的法学从日本支配转向德国。德国化的重要意义是，使得我们继受的德国民法与判例学说连起来了。我们思考常常应用德国的方法阐释自己的法律问题，有能力从事法律续造的工作。所以本土化应落实于学说、落实于法院的判决。大陆目前也正在进入这个阶段，民法典制定以后，真正的任务才开始。

朱庆育：大陆立法一直走通俗化的路子。民法总则制定过程中，“除斥期间”被拿掉，官方说明显示的理由就是，这个概念太难懂，普通人不明白。在这个问题上，德国、台湾地区都与我们相反。立法究竟应该走专业路线，还是平民路线？

江平：这个问题在大陆的立法中始终存在。制定民法通则时，就有人问为什么要用合伙？“伙”容易让人联想到团伙之类不好的概念。所以有人提出来能不能改一改，不用合伙？类似的还有“对抗善意第三人”，“对抗”感觉有点敌我矛盾的意思。后来法工委真的想办法了，找了很多人座谈，最后说改不了。这是法律术语，没法用别的代替。但同样是民法通则，物权的概念就没能通过。

应该说，这是一个渐进的过程。经过这么多年，人们对合伙也习惯了，物权也没有问题了。其实这是西方法律、民商法理念与普通人感受的差异。我们的立法趋势应该是通俗化。但任何一个学科都有专业术语，无法避免，通俗化不能以丧失准确性为代价。即使再通俗的概念，也有它精准的法律含义。

王泽鉴：台湾地区“民法”介于专业与典雅之间。梅仲协先生一直称赞我们的文字优美典雅，比如第一条，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”有没有人说要我们白话化呢？也没有。法典如此，判决书的用语也如此，半文半白。我曾经当过判决书通俗化小组的召集人。但是如果判决书太白话，又觉得不庄严。所以目前立法还是维持原来专业性的文字，用“者”“之”这样的文字表述比较多。社会倒是没有什么要改革的声音，因为施行了这么久了嘛。文字怎样让法律坚固、准确、典雅又通俗，确实是个难题。但对于专业典雅的表述我们感觉习惯了，习惯就好。

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提取公因式的利与弊

朱庆育：2017年3月8日，全国人大常委会副委员长李建国在十二届全国人大五次会议上做了“关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明”，称“民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础，采取‘提取公因式’的办法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入草案”。这是官方首次提到法典编纂中的“提取公因式”技术。我们为什么会选择这条技术路径？

江平：制定民法总则可能有两种思路，一种是演绎式，先制定总则再制定分则；一种是归纳式，把各个分则里共同性的东西总结起来，写进总则里。

我们现在的情况是分则实际上已经有了，婚姻法、继承法、合同法、物权法、知识产权法都有了，那就要在现有的分则的基础上制定总则。提取公因式似乎就变成了必然选择。总不能把原来的框架都改变吧？不能把原有的体系彻底打乱吧？只能提取共同因素。

这也是有历史原因的。1982年的时候，我们曾经搞过民法典的起草。当时彭真作为全国人大常委会副委员长，认为中国的改革条件还不成熟，虽然农村有了一些经验，但城市到底怎么搞一无所知。这种情况下，暂时不搞完整的民法典，先用单行法代替，就是所谓的以零售代替批发。这样的办法还是符合中国实际情况的。

所以在民法总则里，单行法和民法通则里形成的东西一般就不变了，包括争议很大的法人制度分类等等。一直以来，我们法人分类的基本模式就是企业法人、事业单位法人，而不是社团法人、财团法人，那就按照这个模式继续进行下去。这也体现了我们的立法精神，很多是以确立现有制度作为基础的，不轻易变动。

王泽鉴：事实就像江老师刚才说的，但这样会有一些逻辑、体系上的困难，比如目前民法总则的条文重复有点多。以后在制定各分编的时候，要注意尽量消除不必要的重复。

朱庆育：各国制定民法典时，民事习惯调查与整理都是必不可少的先行步骤。民法总则第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”我们应该怎么理解把习惯纳入法律渊源？

王泽鉴：1986年的民法通则里没有习惯，当时的规定是“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。民法通则制定后，在香港开了一次国际的中国民法讨论会，会上有人一直问，国家政策是什么意思？我的理解是，政策是填补法律漏洞，就是公共政策，西方也适用的。这一次，把政策拿掉加上习惯，表示我们的法律在慢慢完善。

江平：我曾经提出来，中国最好制定一部开放性的民法。没有法律依据时，如何确定法源，过去是依政策，现在是依习惯。这就是很大的开放了。政策是很难界定的，中央的政策可以叫政策，地方的政策呢？各个地方有地方的政策，所以政策确实是很难把握的东西。我很赞成用习惯来代替。

但习惯也有问题，习惯到底是一个地区的习惯、一个民族的习惯，还是什么习惯？习惯的共同性到多大程度？这个好像还没有太界定清楚。

此外，习惯是指民事习惯还是商事习惯？有些商事习惯只是两个主体之间的习惯，比如我和另外一个企业，在过去的商事交往中就有这样的习惯，而民事习惯总是在一个相当多数人之间形成。二者并不相同。我想，民法总则里所说的习惯更多的是仅指民事习惯。

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人格权保护应当加强

朱庆育：在人格权的问题上，学界争议一直很大。之前，以人民大学法学院为代表，一些学者主张人格权在民法典中单独成编。但后来没有单独成编。江老师曾经评价，现在民法总则这样规定人格权，还不如人格权单独成编。为什么会有这样的评价？在越来越重视对人格权保护的环境下，我们应该怎样规定人格权？

江平：这次民法总则对人格权的规定，我有点保留意见。学界原来有两派争论，一派主张人格权单独成编，一派主张人格权写进总则就可以了。但是写进总则以后，我们发现民法总则对人格权的规定和民法通则是一样的，只有一个概括性的规定，几乎没有具体内容。如果有的话，也只有第111条个人信息保护。这没有达到我原来的设想。如果没有人格权编，总则至少要对人格权多做一些规定。

实际上与人格权有关的法律争议非常多，涉及名誉的纠纷是很多的，包括输血等问题，很多规则不清。规则不清的地方，就应该从立法上澄清它，仅靠司法解释说明，是远远不够的。

而且争论到现在，越加证明了人格权应该独立成编。因为如果不独立成编，而在总则里大大扩充，也不符合体例的要求。

王泽鉴：人格权的保护是非常重要的。换一个角度看，这次的民法总则第一条写道“根据宪法，制定本法”。我个人理解，不要把它当作形式意义，应该把它当作实质上的意义。民法总则第109条写到“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”；而宪法第38条也写到人格尊严不受侵犯。这是宪法基础在保障人的基本权利。我们一直在讨论司法要不要宪法化，江老师一直提倡我们应该慢慢向着释宪发展，至少这两个条文就将人格尊严从宪法移到民法里了，减少了要不要引用宪法的争议。将来民法典各编应该以此基础作为修改、整合的目标。

不过，这次民法总则只规定了个别的人格法益，比如生命、健康、隐私等等，未规定人格权的概念或基本原则，难免争议。如果不成编也要做详细规定，或许将来可以在侵权行为法里强化对人格权的保护。