执行异议之诉中如何认定预告登记能否排除有优先受偿效力的金钱债权的强制执行

执行异议之诉中如何认定预告登记能否排除有优先受偿效力的金钱债权的强制执行

执行异议之诉中，房屋所有权、建设用地使用权预告登记是否可以排除房屋、土地抵押权或其他依法具有优先受偿效力的金钱债权强制执行？对此问题，应当根据实然情况进一步深入分析问题本身的含义并加以区分探讨。

实然层面，预告登记权利与不动产抵押权之间原则上并不会存在冲突，因为两者在设立后均对不动产产生保全效力，未经权利人同意，不得处分该不动产或者处分该不动产不发生物权效力。在登记法上，《房屋登记办法》第68条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”《土地登记办法》第62条第4款规定：“预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”可见，如果预告登记在先，则未经预告登记权利人同意，登记机构对在房屋、土地上设定抵押申请登记的，不予办理，抵押权因此无法设立。同样，《房屋登记办法》第34条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”《土地登记办法》第43条第1款规定：“土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。”因此，如果抵押登记在先，则未经抵押权人同意，登记机构将不予办理房屋、土地的预告登记。故本文所探讨问题实际上并不包含预告登记权利能否阻却抵押权的情形。

但对于在房屋、土地上存在的优先权，则有不同。优先权是以法律规定而设立的，不以占有和登记为要件。因此，预告登记之后也可能会依法律规定而成立优先权，或者在优先权已经成立后，因没有登记作为公示，预告登记的办理也不会因此而存在障碍。因此，上述问题可进一步限缩为：房屋所有权、建设用地使用权预告登记是否可以排除该房屋、土地上存在的具有优先受偿效力的金钱债权强制执行？从现行法的规定看，在房屋、土地上存在的民事优先权主要就是指建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权的客体范围仅限于承包人施工的建设工程，并不包括建设用地使用权，故上述问题又可进一步限缩为：房屋所有权预告登记是否可以排除该房屋上存在的具有优先受偿效力的金钱债权强制执行？对此，现行法律、司法解释并无直接规定，可参考相关司法解释对于房屋买受人的权利保护的规定加以分析。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从该条文的表述上，似乎并未对符合条件的不动产受让人的债权能够排除执行的对象也即申请执行的权利种类进行限制。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第28条、第29条则进一步明确规定，符合条件的买受人的债权能够排除执行的对象限于金钱债权的执行，这是基于《查封规定》第17条未对此作出明确限制在实践中带来的问题而进行了修正。笔者认为，鉴于两者在立法目的上的一致性，对《查封规定》第17条的适用情形也应作相同限制。也就是说，《查封规定》第17条以及《执行异议和复议规定》第28条、第29条规定所针对的可以排除执行的对象应限于金钱债权的执行，这里所谓的“金钱债权”，在一般意义上是与非金钱债权相对而言的。从广义理解，既包括了无担保的普通债权，也包括设定了担保或存在法定优先效力的债权。但由于后者已经在性质上属于物权或法定优先权范畴，故在一般情况下是否能够被纳入可被排除强制执行的权利范围，尚需进一步分析。

对此，《执行异议和复议规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”实际上是确立了基于担保物权或法定优先权的强制执行一般不应被排除的一般原则。这是由于债权一般而言是平等的，但执行程序中往往不得不面对不同债权对执行标的物提出不同请求的情况，故相关执行程序司法解释所要解决的一般问题就是对这些本应平等保护的债权在执行程序中排序问题。而物权优先于债权，这是我们在处理债权与物权关系问题上所应遵循的一项基本原则，法定优先权与此相似，因此，对于债权能否优先于物权或法定优先权在执行程序中获得保护，除非有法律、司法解释明确对物权与特定情形下的债权排序问题作出特别规定，否则就应遵循这一基本原则。

一方面，就预告登记的性质而言，预告登记虽具有一定的“物权效力”，但它始终保持着债权性，即预告登记权利人对标的物并不具有事实上和法律上的支配性，预告登记权利人及其权利本身仍完全处于债务关系之中。而在房屋上依法成立的具有优先受偿效力的金钱债权，在性质上已经属于优先权，其在顺位效力上甚至优先于一般的担保物权。因此，优先权显然应优先于预告登记权利，从而不应被预告登记阻却其权利的实现。

另一方面，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建筑工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。因此，只有已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，其债权方可对抗存在于该房屋上的建设工程价款优先受偿权，该债权因其优先于法定优先权，故又被视为是一种“超级优先权”。《执行异议和复议规定》第29条规定的条件与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》有所不同，但基本精神和原则是一致的。由此可得出的结论是，在现行法框架下，只有具备了同时具备了“已经交付全部或者大部分所购商品房价款”以及“消费者”这两个条件，房屋买受人的债权才可以排除建设工程价款优先权等优先受偿权的强制执行，至于是否办理了房屋所有权预告登记，在所不问。

综上，笔者认为，房屋所有权预告登记本身并不能够排除在该房屋上依法成立的建设工程价款优先受偿权的强制执行。