关于网络服务提供者刑事责任的适用

关于网络服务提供者刑事责任的适用

导读：这是最好的时代，也是最坏的时代。云计算、大数据、移动互联网等信息网络技术正把人类社会推向全面信息化和网络化的时代，一场名为“互联网＋”时代的风潮席卷全球。网络服务提供者对网络安全产生了广泛深刻的影响，一旦网络服务平台与犯罪行为相结合，将会产生巨大的社会影响。《刑法修正案(九)》第二十八、二十九条的规定对于网络犯罪的刑事治理起到了积极作用，但是新规在适用时需要适用一定的标准和原则。

(一)拒不履行网络安全管理义务的入罪需谨慎

第一，明确“网络安全管理义务”的范畴。《刑法修正案(九)》第二十八条是不作为犯罪，对于不作为犯罪首先应该明确作为义务的来源。网络信息技术瞬息万变、不断发展，虽然有大量法律、行政法规的出台，但是这些规定过于抽象，在实践中难以操作。在判断行为人是否违反网络安全管理义务之前，应明确法律、行政法规对网络安全管理具体做了哪些义务性的规定。

第二，明确监管部门的范围和层级。当前，互联网领域的监管部门包括国信办、工商行政管理部门、工信部和地方通信主管部门、新闻出版部门、教育部门、卫生部门、药品监督管理部门、公安部门和国家安全部门等众多部门，存在“多头管理、职能交叉、权责不一”的状况，这一多头管理现状导致实务中往往出现越界监管、指令过多、处罚标准不明确的情形，使得互联网企业无所适从。提前明确监管部门，一方面避免多部门交叉管理，给互联网的发展造成一定阻碍，另一方面明确监管部门可以同时明确本条所规定的网络安全管理义务。

第三，合理限制入罪的情形。与现实社会不同，互联网本来就是一个信息高速传播的空间，在极短的时间里发布的信息可能就会被大量的传播，这种结果和实质的社会危害结果并不绝对等同，因此实践应该严格限制入罪情形。

(二)避免提供网络技术支持和帮助行为的入罪扩大化

前文对中立帮助行为入罪的理论依据进行了论述，对于中立帮助行为的入罪处罚一直都充满争议。《刑法修正案(九)》第二十九条第四款从主客观相一致的角度有效且全面地建构了信息网络技术支持、帮助这一中性业务行为的责任体系。在主观方面，信息网络服务者对于技术支持、帮助的对象是否具有利用信息网络实施犯罪属性的主观认知是建构刑事责任的重要前提；在客观方面，是否制造了法律所不允许的风险是实施信息网络技术持、帮助的中性业务行为的归责基础。这种主客观相统一的中性业务行为之刑事责任建构模式，不仅形成了缜密的犯罪构成体系，而且有助于实现信息网络犯罪规制与信息网络技术创新保护的刑法制度功能。因此在适用《刑法修正案(九)》第二十九条时我们需更加谨慎，把握好主客观归责依据，避免对此类行为入罪扩大化。

1．主观归责依据。在适用《刑法修正案(九)》第二十九条对中立帮助行为进行定罪时，应明确“明知”的含义。我国著名的刑法学者高铭暄教授曾言：无罪过即无犯罪。在故意犯罪案件中，查明行为人是否具有主观故意，即是否明知自己的行为会产生危害社会结果，对于定罪起决定性作用。但是，我国《刑法》对于“明知”的含义不统一，在实践中往往会出现混用，对“明知”类型的表述中，长期以来一直使用“知道或者应当知道”。例如，如果有人给某电商负责人写信，告诉他淘宝网上某某店铺大规模卖假货足以构成犯罪；对此，该电商负责人既已构成“明知”；如果该电商负责人对此举报置之不理(事实上，这类举报实在太多而无暇处置)，此时该电商负责人就有可能构成该条规定的犯罪，这样规定有打击面过大之嫌，不利于“互联网＋”的发展。特别是在许多司法解释认定中立行为成立帮助犯时，往往不再要求双方“通谋”，而只要求片面“明知”。这种明知的含义应当包括明确知道和可能知道而希望、放任两种情形，具体而言，在网络犯罪中网络服务提供者对于网络违法犯罪提供技术等帮助，具有受到权威告知而仍然实施、受到社会监督而不作为、服务费明显异常、投放的广告点击量明显异常、规避调查或者帮助相关网络违法犯罪行为人规避调查等情形之一的，应当推定为“明知”；但有证据证明确属不知的除外。

2．客观归责依据。从“明知他人利用信息网络实施犯罪”的分析解释可以看到，对于中立行为定罪的主观构成要件证明比较困难，中立行为不是传统的实质共犯结构，行为人的中立业务行为才是刑法解释的核心内容。因此，信息网络犯罪归责的客观基础应该是行为人提供的信息网络技术支持、帮助制造了法律禁止的风险。在这样一个归责体系下，因果关系应当是中立行为入罪的客观基础，而正当业务抗辩是排除信息网络犯罪的出罪机制。以行为与结果之间是否具有客观归责性判断中性业务行为与损害结果是否具有《刑法》上的因果关系，如果信息网络服务行为是在犯罪实行行为与损害结果的推进过程中属于可以被替代的条件，或者其他市场参与者提供的相同类型的信息网络服务能够作为实现犯罪的有效手段，这就说明利用信息网络实施犯罪活动者可以从外部第三人处获得相同的标准化技术与服务，特定类型的信息网络技术被犯罪活动利用是社会的固有风险，信息网络服务者的帮助行为与犯罪实行行为所造成的损害不具有《刑法》上的因果关系。

正当业务行为抗辩在我国《刑法》理论与实务中不能构成阻却违法性事由，但在解释客观构成要件时，正当业务可以作为限制犯罪认定的法律根据，成立正当业务的实质基础是行为制造的风险是法律所允许或者容忍的。在实践中，互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输、网络广告推广、互联网支付与结算等网络技术支持、帮助行为本身只是单纯的提供网络服务的“中立的帮助行为”，原则上不能入罪。在业务正当性这一客观层面判断信息网络技术支持、帮助行为是否应当承担刑事责任，职业正当性是重要的参考标准；超越了信息网络经营职业上的正当性及其容许界限，应当承担为信息网络犯罪提供技术支持、帮助的刑事责任。

三、结语

在网络信息时代，蓬勃发展的科技对现有社会关系、秩序不断提出挑战，并且深刻改变着人们所生活的社会空间，网络成了人们的基本生活平台，并开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，网络空间与现实空间正在逐步地走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成。网络服务提供者作为一个新兴的法律主体，不可避免的需要对自己的行为承担一定的法律责任，传统的刑法理论受到强烈挑战，《刑法修正案(九)》第二十八、二十九条就是在这样一个背景下出台的。然而，理论界以往的研究以及《刑法修正案(九)》都没有全面准确地界定完网络服务提供者的刑事责任，相关配套的法律法规需要对其加以限定。

我们应该看到与互联网产业的发展相伴随的是网络黑色产业和灰色产业，利用网络实施犯罪属于黑色产业，为网络犯罪提供技术支持、帮助的是灰色产业。在具体的司法实践中，应该以犯罪风险预防与互联网的创新价值为导向，有效地打击网络犯罪，形成合法合理的出罪与入罪机制。从根本上准确把握网络服务提供者的刑事责任，改善我国网络服务法律环境，促进网络空间健康有序地发展。

本文节录自《网络服务提供者刑事责任初论——以中立帮助行为的处罚为中心》，摘自《网络刑事司法热点问题研究》。

参考文献：

1.刘仁文、张慧：《刑法修正案(九)草案有关网络犯罪规定的完善建议》，载《人民法院报》2015年第6版。

2.刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案(九)〉相关条款的理解与适用》，载《政法论坛》2015年第6期。

3.郭旨龙：《论信息时代犯罪主观罪过的认定——兼论网络共犯的“通谋”与“明知”》，载《西部法学评论》2015年第1期。

4.于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。