是否同意他人代偿而涤除抵押权，由抵押权人选择

是否同意他人代偿而涤除抵押权，由抵押权人选择

——《担保法》司法解释规定的受让人行使代偿行为的性质属于义务而非权利或前置程序性质，抵押权人享有选择权。

标签：抵押｜抵押转让｜抵押权涤除｜代偿行为｜选择权｜前置程序

案情简介：2004年，生效判决认定投资公司对商贸公司设定抵押的在建商贸大厦房产及土地使用权享有优先受偿权。2008年，另案生效判决认定商贸公司与实业公司所签转让商贸大厦产权出让合同合法有效，继续履行。2011年，依投资公司申请，法院强制执行，并委托拍卖商贸大厦。实业公司提出异议后以其依法享有对抵押物上抵押财产的涤除权为由，提出其未代偿原因系对生效判决认定投资公司享有的滞纳金有异议。

法院认为：①投资公司与商贸公司之间的涉案抵押权设立在先，形成诉讼在先，判决在先，申请执行在先，其主张实现抵押权无法律障碍。实业公司为取得商贸大厦产权，可申请代商贸公司偿还欠款本息，但该义务仅为最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定的选择情形，而非权利或前置程序的性质。投资公司依该规定既可选择申请法院强制执行抵押物，以实现其优先受偿权，亦可选择在实业公司取得抵押物产权后，接受实业公司代偿行为，使抵押权归于消灭。在实业公司未取得抵押物产权且未履行代偿义务情况下，其无权要求执行法院停止执行，投资公司对涉案抵押物享有的优先受偿权应得到保护。②本案中，实业公司在长达5年时间里未作出代偿行为或提存行为，其提出债务数额不明确的理由不足以阻碍其先行偿付明确的本金及利息。双方对滞纳金计算虽有争议，但亦应当限定在合理幅度内，实业公司完全可以提存方式支付合理幅度内滞纳金款项。况且，生效判决关于“逾期罚息”表述为“自2000年6月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付”，该判项明确具体，可计算出滞纳金确切数额。鉴于实业公司始终无支付行为，其以所谓代偿权为由对抗抵押权人优先受偿权无法律依据，故应驳回实业公司诉请。

实务要点：最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定的受让人代偿行为的性质属于义务而非权利或前置程序的性质，抵押权人享有选择权。

案例索引：最高人民法院（2012）民二终字第138号“某开发公司与某投资公司等执行异议纠纷案”，见《代偿行为属于义务性质，抵押权人享有选择权——福建省闽江房地产开发公司与福建佳盛投资发展有限公司、原审第三人福州商贸大厦筹备处案外人执行异议之诉纠纷案》（审判长贾纬，审判员沙玲，代理审判员周伦军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013:547）。