房产设立抵押权要登记 仅有合同不具法律效力

房产设立抵押权要登记 仅有合同不具法律效力

近日，江苏如东县人民法院就审理了这样一件案件。

原来，2014年4月1日，被告朱某向原告杨某借款170000元，并出具《借条》，约定借款期限为三个月。同日，原告杨某与被告朱某、周某签订《借款担保协议》，约定被告周某以其自有的建设用地使用权及地上建筑物为借款抵押担保，如被告朱某不能按期归还借款，被告周某愿意承担连带清偿责任。借期届满后，经原告杨某多次催讨，被告朱某未能履行还款义务。原告杨某遂向法院提起诉讼，要求被告朱某、周某连带归还原告借款及支付逾期还款利息。

法院经审理认为，被告周某以其自有的建设用地使用权及该土地上的建筑物为借款抵押担保，符合《物权法》第一百八十二条有关建设用地使用权及该土地上的建筑物可以设立抵押的规定，故周某签订的《借款担保协议》依法成立。根据《担保法》第四十一条、第四十二条的规定，以不动产抵押，应当依法办理抵押登记，否则抵押权不发生法律效力。被告周某以其所有的建设用地使用权及该土地上的建筑物为借款抵押，没有依法办理抵押登记，故抵押权并未发生法律效力。又因被告朱某借款后没有在约定的期限内还款，构成违约，依法应归还原告杨某借款170000元及支付逾期还款利息。被告周某以其所有的建设用地使用权及该土地上的建筑物为被告朱某的借款作抵押担保，原告杨某基于此信赖借款人朱某的偿还能力而出借借款，现被告朱某违约不能清偿债务，抵押权又不发生法律效力，原告杨某对抵押物不能行使抵押优先权。但根据诚实信用原则，被告周某应以其所有的建设用地使用权及该土地上的建筑物的价值为限对借款及逾期还款利息承担连带清偿责任。故法院最后判决被告朱某归还原告杨某借款本金170000元及支付逾期还款利息，被告周某以抵押物价值为限对借款及利息承担连带清偿责任。

办案法官提示，关于抵押登记与抵押合同、抵押权的关系问题。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”被告周某所签订的《借款担保协议》成立后即发生法律效力，被告周某没有依法办理抵押登记不影响该协议的效力，被告周某没有依法办理抵押登记属于违约。换言之，抵押登记是不动产抵押权而非不动产抵押合同的生效要求，其蕴含的法理是订立抵押合同属于债权行为，设立抵押权属于物权行为，物权变动要件与债权行为生效不相干。