《担保法》实施前的流押条款，可依公平原则处理

《担保法》实施前的流押条款，可依公平原则处理

——《担保法》实施前的流押条款，可据案情，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，并依过错责任原则处理。

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案情简介：1993年，实业公司、典当行签订《财产抵押合同》，约定实业公司以房产向典当行抵押贷款1000万元，抵押期满抵押人无力还款时，抵押物归抵押权人所有。

法院认为：案涉抵押合同关于流押的约定，因在《担保法》实施前订立，故不适用该法。在当时法律无明确禁止性规定情况下，该抵押合同系当事人在平等自愿、等价有偿基础上，对各自权利义务作出的约定。从合同自由原则出发，不宜认定双方在抵押合同中关于直接取得抵押物所有权的约定无效。根据本案具体情况，若主合同无效，双方直接取得抵押物所有权的约定亦无效，则依据过错原则，相互返还，赔偿损失；若主合同有效，则依公平原则处理。

实务要点：流押条款应为无效。但《担保法》实施前的流押条款，可根据个案具体情况，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，依据过错原则，相互返还，赔偿损失；若主合同有效，则依公平原则处理。

案例索引：最高人民法院《关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司抵押贷款合同纠纷一案的复函》（1999年3月2日 〔1996〕法民字第8号），见《关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司抵押贷款合同纠纷一案的请示与答复》（董华），载《民事审判指导与参考·请示与答复》（200001/1：156）。