房地产抵押的界定及相关法律

房地产抵押的界定及相关法律

一、房地产抵押的界定

房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。所有房地产抵押，都要向县级以上人民政府规定部门办理抵押登记。在进行房地产抵押时，抵押人和抵押权人要签订书面抵押合同。特点为：

(1)具有担保主债权实现的功能

(2)具有附属性

(3)抵押权设定的相对独立性

二、相关法规

1、《担保法》

第三十三条　本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

第三十四条　下列财产可以抵押：

(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(六)依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三十五条　抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

第三十六条　以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

2、《城市房地产管理法》

第四十七条　房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

第四十八条　依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。

以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。

第四十九条　房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

第五十条　房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

第五十一条　设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

第五十二条　房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

3、《物权法》

第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第四十七条　以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

第四十八条　以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

第四十九条　以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

第五十条　以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

未登记的房屋抵押合同存在哪些风险？

来源：作者：时间：2015-12-14 16:05:54

摘要：将房产进行抵押，需要办理抵押登记，那么未登记的房产抵押合同存在着哪些风险呢？房屋抵押合同是否还有效力呢？那么，接下来就为您详细解答。

案例一

罗先生向我借一笔钱，其女朋友洪小姐提供一套价值30万元的房屋作为借款担保。罗先生、洪小姐与我三方签订了借款抵押合同。并到公证处做了公证。

借款合同中订明：罗先生向我借款20万元，一年后归还，并以洪小姐房屋（下简称该房屋）作为抵押。如到期不能还款我有权拍卖该房屋取回借款。

三方签订合同后，我没有和洪小姐去房地产管理部门办理抵押登记手续。现在还款期限已过，罗先生只归还一部分钱给我。我想了解一下，我能否要求洪小姐以房屋抵偿借款

律师评案

钟先生与洪小姐所订的抵押合同未生效，两人对此均有过错，在罗先生已归还部分借款的情况下，洪小姐应就未清偿借款承担部分的连带清偿责任。但该房屋不是抵押物，钟先生对该房屋不享有优先权。

依据《担保法》规定：当事人以房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由此可见，抵押合同的生效时间并不是双方签署之日起即发生法律效力，而是自抵押合同到房管部门登记之日起才生效。

在罗先生无力还款的情况下，洪小姐就未清偿的借款承担连带清偿的责任。本案中，如洪小姐并未将该房屋转让的，则钟先生可要求洪小姐到房管部门补办抵押登记备案手续，在该房屋拍卖的情况下，钟先生才享有优先受偿权。

案例二

王x生经营需十七万元进货款，经协商，夏x同意借给王x生十七万元，借款期六个月，但要王x生提供借款抵押。王x生的好朋友陈x明愿以自己的房产作为王x生的借款抵押物，并与夏x签订了以房屋作为借款抵押物的合同。

由于经营不善，六个月期满王x生无钱归还借款，夏x持借款抵押合同找到陈x明，要求陈x明按合同履行，陈x明认为借款人是王x生，与已无关。无奈，夏x将陈x明告上法庭，要求法院判决王x生归还借款、陈x明承担抵押担保责任。

案件审理

人民法院经审理查明：一、王x生向夏x借款十七万元，有王x生与夏x签订的借款合同，双方认可，并已实际履行；二、为向夏x借款十七万元，陈x明将自己房屋抵押给夏斌，并签订了房屋为抵押物的借款合同，但未进行登记。

最后，法院做出如下判决：

一、王x生在判决生效十日内归还夏斌借款十七万元；

二、陈x明不承担抵押担保责任。

法律评析

本案涉及借款和借款抵押两个法律关系，人民法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的相关规定，判决王x生与夏x的借款合同合法有效，受法律保护，王x生在判决生效十日内归还夏x十七万元，而陈x明与夏x签订的借款抵押合同因违反《中华人民共和国担保法》而无法律效力，不受法律保护，陈x明不承担抵押担保责任，这是因为：

一、王x生与夏x签订的借款合同符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，该法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”夏x与王x生签订了借款合同，夏x同时提供了十七万元的借款，王x生收到了借款，期间的各项活动符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，借款合同合法有效，应受法律保护。

二、陈x明与夏x签订的房屋借款抵押合同恰恰是因违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》的规定，违反法律、行政法规的合同，至始无效，不受法律保护。

1、陈x明与夏x签订的以房屋作为抵押物的合同违反《中华人民共和国合同法》第一百九十八条的规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”该条是对借款合同的担保提出了强制性的要求。

所谓强制性，是指法律法规明文规定的行为，不管当事人主观上是否愿意，客观上都必须执行的行为，既然《中华人民共和国合同法》第一百九十八条“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定执行”。当事人签订的以房屋为抵押物的借款合同就应当符合《中华人民共和国担保法》的规定，凡不符合规定的合同，当然无效，不受法律保护。

2、《中华人民共和国合同法》第一百九十八条是强制性规定。违反强制性规定的合同无效。该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一、……；二、……；三、……；四、……；五、违反法律、行政法规强制性规定的。

王x明与夏x签订的以房屋为抵押物的借款合同，正是违反了法律、行政法规的强制性规定──“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定”的要求。

3、《中华人民共和国担保法》的规定，该法第四十一条规定：“当事人以本法四十二条规定的抵押财产的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”陈x明与夏x签订的以房屋为抵押物的借款合同，应当依照《中华人民共和国担保法》第四十二条第二款的规定，到县级以上地方人民政府规定的部门登记，未经登记，只能说明抵押合同成立，但合同并未生效。

合同成立，对当事人之间没有特殊约定或者法律、行政法规没有强制性规定的合同，合同成立就意味着合同生效，但对当事人之间有约定或者法律、行政法规有强制性规定的合同，则只能是双方真实意思的表示，其合同生效的前提是进行登记，没有登记则表明合同还未生效。陈大明之所以不承担抵押担保责任，就是因为以房屋为抵押物的合同还没有生效，没有生效的抵押合同，不具备约束力，法律当然不予保护。