浅谈常识、常理、常情

浅谈常识、常理、常情

作者：研究室

摘要：随着历史的进步，社会的发展，法治国家已经是我们必然要达到的阶段。但对于目前的状态，我们还有很长的一段路要走。现在，我们的公民对法律的学习也越来越重视。在这一过程中，越来越多的公民不断的发出感慨，我们的法律为什么是这样规定的呢？我想，这说明我们制定的法律与广大公民的认识出现了偏差。所以，我们有必要对这一现象引起高度的重视并。这同时也说明，我们的立法者在制定法律的过程中，要更多考虑群众的日常生活经验。

关键词： 法；常识、常理、常情；传统法理论缺陷；现代法治

一、常识、常理、常情与法

要认识常识、常理、常情，首先要对“常”字有一个大概的理解。一般认为， “常”字主要有三种含义：1、“共同”，即“普遍认同的”；2、“基本”，即相对抽象，带概括性的；3、“恒定”，即相对稳定，长期得到认同的。 所以，“常识、常理、常情”这一个概念，应该是指“为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验、基本道理、基本感情”。[1]但在认识常识、常理、常情之前，我们有必要首先对常识、常理、常情的理解对象，即“法”有一个基本的认识。

什么是法？正如Dickonson所言：法律大厦的材料具有如此多种能力，可以根据正义的不同形式进行重组，很多不公都源自概念的专制。界定好法律概念，即法是什么？法的目的是什么？为谁服务？等等，对于维护人民的利益有着很重要的作用，因为很多时候都可能根据概念得出完全相反的规则。[2]

关于法什么是，不同时代、不同民族的思想家、法学家站在不同的角度解释法的概念，提出了不同的法的定义，可谓是仁者见仁、智者见智：

古罗马法学家界定法总是把它同善、正义、公平等道德观念联系起来。乌尔比安认为法来自正义，法的准则是诚实生活，不害他人，各得其所。古罗马法学家赛尔苏斯说：“法是善良公正之艺术”。英国哲学家霍布斯说：“法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非、指示从违。”美国法学家格雷认为：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，制定法、判例、专家意见、习惯、道德只是法的渊源。哲学家阿奎那认为：“法是人们赖以导致某些行为和不作其他一些行动的行为准则和尺度，法的目的是公共幸福。”柏拉图认为：“法律是理性的命令或体现，因为人们无论在家庭还是在国家方面都要服从我们内心那颗永恒的素质，它就是理性的命令，我们称之为法律。”奥斯丁认为：“法律是政治上的居上者对居下者的命令。政治上的居上者指的应该是主权者。他强调了统治阶级的利益，而忽视了法应该具有哪些价值。”美国法学家庞德说：“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式——一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。”[3]

因此，从上述定义可以看出，这些概念都只是强调了法的作用是作为人的行为标准和尺度，能指引人们做出某种行为还是不作出某种行为。但都没有意识到法的本质是什么，以及其目的。也许我们会不以为然，认为界定一个概念真的有那么重要吗？然而，当真正的灾难来临时，人们才会知道恐惧惊慌。二战时期人类已经经历过一次了，那是以无数的犹太人的生命作为代价所换取的难忘经历。在纳粹德国时期，希特勒认为“法律乃于民众有益之物”。于是乎，为了所谓的民众有益就必须清除所有的犹太人，纳粹主义的专制违背了法律所应有的原则，而且不公正的所有形式也都显露出来了，不公正最危险的形式是法律的不公正，也就是以法律的形式确定的不公正。[4]

在我国，关于法的概念通说认为应该是：“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认，保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。但我国关于法的概念的通说并没有明确的提出法的目的，价值目标，而是着重强调法是不是具有某种形式，即是不是由有关机关依照法定职权和程序制定的，这样是很不合理的，因为法律要遏制的是国家，而不是犯罪人。况且法律的制定过程，法律的具体内容，我们普通老百姓是不知道的。这样把法与人民的常识常理常情区分开是不利于人们理解法律。因为常识常理常情是我们制定和理解法律的基础和前提。[5]

二、传统法理论的缺陷

历来，法学家们都有一个梦想，他们梦想有一个贤明的立法者，这个立法者根据社会精英们的构想制定出良好的管理国家的规则，然后通过法律的形式将这些规则公告天下，只要全体社会成员都遵守这些规则，那么一切社会冲突都会消失，一个人人安居乐业、和谐的社会就会随之产生。然而，这些法学家们却建立了一个不可能实现的最基本的生活事实：广大的社会成员，即普通民众，人人都懂法，人人都能在了解法律规定内容的基础上用法律来规范自己的行为。这是所有法学家们的美梦可能成为现实的基本前提。[6]而事实上，这个前提是不可能实现的。因为这一传统法学是建立在陈忠林教授所谓的四大“神话”上的，即立法者无错论、立法有原意、可以把握立法原意、老百姓懂法。所以，陈忠林教授认为传统法学理论实质上都是少数人专制的理论。

启蒙时代以卢梭为代表的学者一般都认为立法者是不可能犯错误，不可能产生暴政的，他们由此认为不应该限制权力，与此同时也不能给司法者任何权力，这种“立法者无错论”的观念在当代社会更是得到了不少学者的支持，因为我们的立法主体是人民所选出来的代表，体现的是人民的意志，而法律的制定是采用少数服从多数的原则，于是认为国家是不会犯错的。欧洲启蒙思想家曾说刑事法律主要遏制的不是犯罪人，而是国家。因为国家掌握着人们的自由权。[7]既然立法无错，立法者的意志当然就可以凌驾于民众的意志之上，无论是司法者、执法者还是普通民众对于立法者制定的法律，无论是良法还是恶法，都必须无条件服从。立法者即使完全错了，普通民众也必须绝对服从。[8]所以，当二战时期纳粹军人在自己屠杀第一个无辜的犹太人时，他们就已经知道自己的行为是不对的并倍受良心的煎熬，但是法律又是那么规定的，杀害犹太人是与民族有益的。经过了这次血的教训之后，德国学者拉德布鲁赫也转变了自己观点，继承了古典自然法学关于法与道德具有本质的必然的联系。

“立法有原意，可以把握立法原意”，在法律解释方法中也有所谓的目的解释方法，但这么说来有点牵强，主要有两个方面的原因。首先，语言具有一定的模糊性。法律是以书面语言的形式表现出来，书面语言与口语的一个明显差别就是书面语言丧失了直接对话的语言理解环境，而对于书面语言的理解有时可能会引起歧义。立法也是运用书面语言作为规范人们行为的标准，并且一部法律制定出来都会发生适用的问题。正所谓“书不尽言，言不尽意”，对于相同的书面语言，人们完全有可能做出不同的解释。而法官只能根据法条的书面语言来理解法律和运用法律，而这有时并不能够完全理解立法者的原意，可能会导致法官同案不同判的问题。其次，现代国家的立法活动多是由很多人组成的专门立法机关进行的，绝大部分法律都是代表各种不同利益集团相互斗争、相互妥协的结果。那种内容具体明确的“立法者的原意”在现实中往往是根本不存在的。即使客观上有明确具体的“立法者原意”存在，一般司法、执法者要准确的把握它也是完全不可能的。因为立法者的原意只是立法者们在立法过程中的思维活动，一般的司法、执法者本身并不是立法者。这是由人的认识必然具有相对性这一人类认识客观事物的根本规律决定的。对于任何存在于人们认识之外的客观事物，人们的认识都只能无限地接近它，不可能完全穷尽对它的认识。[9]博登海默也曾说：“我们从普通的经验中获知，一条法规往往不能完整的或准确的反映该法规制定者的意图和目的”，因此司法工作人员对同一条文会有不同的理解，而且一部法律制定出来，它的本来意思是什么也是很难理解的。

老百姓都懂法，这同样也是一种妄想。为什么这么说呢？因为，广大的社会成员，即普通民众在日常生活中是不可能先了解法律规范的内容后再决定自己应该如何行为的。在法律规定多如牛毛的现代国家中，不仅普通民众做不到了解所有的法律，就是经过了专业法律训练的法律人也不可能做到了解所有的法律规范，并在了解法律规范的内容后再根据法律规定的内容来决定自己的日常行为。既然专门学习法律的人况且如此，要求普通民众人人都懂法并依此来规范自己的行为，这就更是强人所难了。既然指望人们在日常生活中完全根据法律的具体规定来决定自己的行为是法学家们的一厢情愿，那么，人们又是根据什么来规范自己的日常生活中的行为？仔细想想我们的日常行为，我们就不难认识到这样一个事实：无论是普通民众还是受过专门训练的法律人，在日常生活中基本都是根据自己与他人在社会交往过程中所了解到的那些为社会普遍认同的基本生活经验、基本生活情理在规范自己的行为。也就是说，人们在日常生活中决定自己的行为是依靠基本生活常识、基本生活情理。[10]那么，当我们所依据的生活常识、常理、常理与我们的“法“发生冲突时，我们该如何决定自己的行为呢？

所以，我们如果坚持讲“法”不讲理，对那些明显违反生活中的常识、常理、常情的“法”也主张必须坚持“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，那这是不是支持少数掌握立法权的人可以用法律的手段强迫大多数人接受他们的意志，那这还叫法治吗？

三、常识、常理、常情与现代法治

值得庆幸的是，我们的党和国家对于这种危险不仅有越来越清楚的认识，更是站在事关我们党和国家生死存亡的高度，来努力探索这种危险产生的原因，寻求避免这种危险的途径。于是我们可以看到我们从单纯强调“法治”，到强调“依法治国”与“以德治国”的结合；从单纯强调“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”到强调“立党为公、司法为民、执法为民”，逐步有了“德”的价值来充实法的灵魂。在党的十六大上，我们提出了“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”这样深得民心的口号，更是明确提出了我们必须以广大人民群众的赞成不赞成、满意不满意、拥护不拥护作为衡量我们一切基本决策是否正确的根本标准。这个 标准的提出，对判断我们是否代表了人民的根本利益，对于我们理解应当如何代表人民的根本利益，特别是应该由谁来判断我们代表了人民的根本利益等事关我们的党和国家生死存亡的根本问题做出了科学回答。[11]

我们的国家是人民的国家，所以我们的社会主义现在法治建设事业同样只能以广大人民群众的满意不满意、拥护不拥护作为衡量我们的法律是否真正体现人民意志，代表人民群众利益的 根本标准。那我们要做到这一点，就只能“心与民相通”。那我们又如何做到“心与民相通”呢？由于老百姓不懂法，他们所遵守的都是在日常生活中了解并从内心认同的、理解、接受的那些人与自然如何相处的道理，人与人之间如何相处的情理。所以，我们法律的制定、理解、执行都必须向着普通老百姓所认同的基本道理靠拢，也就是向老百姓所普遍认同的常识、常理、常情靠拢。[12]

为什么我们必须向普通老百姓所认同的常识、常理、常情靠拢？因为社会公认的常识、常理、常情是特定社会中人性最本原的形态，是该社会的社会需要的最低要求和人民利益的最大共识，是现代法治不可或缺的人性基础和人民基础。一部不论在立法内容中，还是在司法过程中与社会公认的常识、常理、常情或人类的基本良心相背离的法律，都不可能是人民意志的体现。[13]

而从根本上来讲，法的功能主要在于“定分止争”，在于解决社会成员之间的利益冲突。在解决冲突的过程中，找到冲突各方都能够接受的解决标准无疑是我们的努力方向。而常识、常理、常情是在一个社会中得到最普遍认同的是非观、价值观，是一个社会得到最广泛遵守的行为准则，当我们制定、执行、适用法律时以这种是非观、价值观、行为规则作为基础时，就会得到普通民众在不违背自己本性的情况下自觉、自然的遵守。我们只要实现了常识、常理、常情中所包括的那些最基本的是非标准，最基本的伦理要求，实现现代法治的目标就会有最基本的保证。从保护全体公民基本人权这个角度讲，我们也不能制定明显违情悖理的法律规范，也不能对法律作违情悖理的解释。法律的理解、适用不是机械的规则适用，而是以保护全体公民基本人权为出发点的适用，以此建立起法律的权威，使法律能真正指导、规范、调整人们的行为，维护社会正常秩序。

来源：梁平法院