不当得利“没有合法根据”证明责任的分配及其缓和

不当得利“没有合法根据”证明责任的分配及其缓和

作者：邬砚

随着经济生活的发展，起源于罗马法上衡平观念的不当得利制度,在司法实践中日益呈现出蓬勃的态势——诉诸法院的不当得利纠纷数量大幅增长。审理中，最大的争议通常在于应当由谁承担“没有合法根据”的证明责任。证明责任被誉为民事诉讼的脊梁，但“我国民法立法时并未考虑证明的问题”( )，即实体法规范未能提供明确的指向，导致实务界左右摇摆、徘徊不定。观诸学术界，在这一问题上也众说纷纭、莫衷一是。基于此，本文首先对主张受益人承担证明责任的理由进行了反思，继而通过法律逻辑的推导与生活经验的判断，认为应由受损人承担“没有合法根据”的证明责任，此外，基于部分类型不当得利中“没有合法根据”的证明困难，建议采取合理的缓和手段。

一、受益人承担证明责任之检讨

就受益人承担证明责任的观点而言，虽有人主张所有类型的不当得利均应由受益人承担证明责任，( )但多数观点均以不当得利实体法上的“非统一说”( )为基础，主张受益人对部分类型的不当得利承担证明责任。如有人建议，对给付型不当得利，由受损人承担证明责任，对非给付型不当得利，由受益人承担证明责任。( )还有人主张，对于给付型不当得利，应由受损人承担证明责任；对非给付型不当得利，应以何方当事人“导致了财产利益的变动”为标准，进一步划分为因请求人行为导致的非给付型不当得利、非因请求人行为导致的非给付型不当得利，前者由请求人承担证明责任，后者由受益人承担证明责任。( )这些观点杂乱纷呈，但就其主张受益人承担证明责任的理由来看，不外乎消极事实不易举证，受损人举证困难，与消极确认之诉存在冲突，受益人更易举证。细究之下，这四个理由均经不起推敲。

（一）“消极事实不易举证”是伪命题

有观点认为，受损人主张“无法律上原因”系消极事实，“与积极事实相比，消极事实具有较难证明的共性，因为从通常情况来看，某一事实的‘存在’总会留有相应的过程及其痕迹，而‘不存在’则难以通过显性的方式加以证明。”( )并据此主张，应由受益人承担证明责任。该观点误将构成要件等同于证明对象，从而将既可能是积极事实也可能是消极事实的证明对象，一概界定为消极事实，犯了指鹿为马的错误。

所谓证明对象，“一般说来就是事实；但经验法则、甚至是法律规定也会在一定程度上成为证明的对象。”( )因此，证明对象主要包括事实、经验法则、法律法规三种类型。“没有合法根据”显然既不属于经验法则的范畴，也不属于法律规定的领域。那么“没有合法根据”是否属于“事实”呢？所谓“没有合法根据”，是指受益人取得并保有利益欠缺正当性或法律依据，是在事实基础上的法律认定，是法官的后续评价，属于价值判断范畴，而非客观性的事实。伊藤滋夫先生将这类以法律评价为内容的要件称为“评价性要件”。( )评价性要件就像权利或义务一样，“不过是一种观念上的形象而已，关于其现实存在与否，法官无法直接通过五官作用来加以认识，而且也没有直接证明的方法。”( )承担证明责任的当事人，只能举证证明以评价为根据的事实——“评价根据事实”( )，再由法官在该事实基础上做出该评价性要件是否成立的判断。要言之，证明对象不是评价性要件本身，而是评价性要件对应的特定事实。在不当得利中，“没有合法根据”固然是构成要件，但因其系评价性要件，故“不能直接作为证明的对象，作为证明对象的实际上是被评价为‘不构成合法根据’的具体事实。”( )正因如此，获利没有合法根据并不总是消极事实，对于因合同无效、被撤销、被解除而发生的不当得利，“合同无效、被撤销、被解除等事实均不属于未曾发生过的消极事实，而是需要具备一定条件才能构成的积极事实。”( )因此，所谓“消极事实不易举证”，是对证明对象的认识错误。以权益侵害型不当得利为例，权益侵害型不当得利要求具备特殊的构成要件——“因侵害他人权益而受有利益”( )。基于该要件的要求，对“没有合法根据”的证明，理应转化为对“侵害他人权益”这一事实的证明，如受益人有犯罪行为或侵权行为。我国台湾地区2011年台上字第899号判决书称：“在非给付型之不当得利中之权益侵害之不当得利，由于受益人之受益非由于受损人之给付行为而来，而系因受益人之侵害事实而受有利益。因此只要受益人有侵害事实存在，该侵害行为即为无法律上之原因。”换言之，受损人证明了有侵害事实存在，也就证明了“没有合法根据”，从而完成了证明责任。而侵害事实是确定无疑的积极事实，是应由受损人承担证明责任的事实，而非所谓的消极事实。

（二）“与消极确认之诉存在冲突”夸大了消极确认之诉的射程

有学者提出，“假如原告不依据不当得利主张返还，而是改变策略，先提起消极确认之诉，要求确认作为给付原因的法律事实不存在，那么在消极确认之诉中，若被告主张法律关系存在，就必须对产生该法律关系的事实负证明责任。原告获得胜诉后，再提起返还不当得利的诉讼时，因前一判决的预决关系，原告不必再就不存在债务关系的事实负证明责任。”( )进而主张为避免与消极确认之诉中的证明责任分配相矛盾，应当要求受益人承担证明责任。该观点的缺陷在于将消极确认之诉中的法律关系等同于不当得利可能涉及的法律关系，殊不知两个不同诉讼中的法律关系，不是等同关系，而是唯一与无限大的关系。首先，在消极确认之诉中，原告不可能要求法院确认其与被告之间不存在任何法律关系，基于“一诉只审一个法律关系”的程序规则，原告必须明确所要求确认的具体法律关系，因而在消极确认之诉中，有且只有一个法律关系。其次，如果受损人的诉请在消极确认之诉中得到支持，转而提起不当得利之诉，由双方之间可能存在的法律关系具有多种，仅否定一种法律关系并不足以否定全部的合法根据，也就无法通过前判的预决效力免除后诉的证明责任。例言之，受损人首先提起消极确认之诉，要求确认其与受益人之间不存在借款关系，法院判如所请，受损人再提起不当得利之诉。在后诉中，尽管前判已经认定双方之间不存在借款关系，但还可能存在合伙关系、运输合同关系、买卖合同关系，以及其他无名合同关系，均可构成受益之“合法根据”。因此，仅凭不存在借款关系，并不足以认定被告受益“没有合法根据”，也就无法实现转移证明责任的目的。受损人如欲通过消极确认之诉转移“没有合法根据”的证明责任，必须对所有可能的法律关系均予以否定，然而由于无名合同关系的存在，这显然是“不可能完成的任务”。

（三）受损人举证困难不构成要求受益人举证的正当理由

有论者谓：“众所周知，证明一个消极的事实乃是何等困难，甚至无从下手。”( )尤其是非因受损人行为导致的非给付型不当得利，“由于财产权益的变动不是由受损人行为引起的，受损人不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为，而将‘无法律上原因’变为对特定积极事实的主张，这时的‘无法律上原因’，就接近于一种实质上的消极事实，从而给受损人的证明带来困难。”( )根据法释〔2001〕33号第7条的规定，如因法律规定不明确而需裁量决定证明责任的分配时，确应考量当事人的举证能力。但是，受损人单方的举证困难并不足以构成要求受益人举证的正当理由。“当事人举证能力取决于以下几个因素，一是双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；二是收集证据能力的强弱。”( )质言之，作为裁量因素的当事人举证能力，是指双方的能力对比，而非单方的举证能力，只有通过对比确定受益人的举证能力强于受损人时，要求受益人承担证明责任才具有正当性。

（四）“受益人更易举证”缺乏实证依据

有学者认为，“被告作为财产的受益者，他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的，更容易提供获益有合法根据的证据。”( )该观点立足于双方举证能力的对比，较之“受损人举证困难”有所进步，但仍存在如下缺陷：首先，不当得利发生在受益人与受损人之间，受益人固然处于财产变动的具体过程之中，但受损人必然也处于该过程中，否则就无法认定受益与受损之间存在因果关系。既然双方均处于同一过程中，认定受益人“更容易”举证的理据何在？“没有任何实证的依据就臆测被告离‘没有合法根据’的证据更近，不但难以服人，而且会给受益人带来巨大的也是不公平的风险。”( )其次，虽然受益人的抗辩是“有合法根据”，但“有合法根据”也体现为裁判者的后续评价，而非直接的证明对象，受益人也只能通过间接方式证明。而且即使“有合法根据”对应的具体事实系积极事实，“根据经验，对存在某一事实的证明与不存在某一事实的证明同样困难。”( )因此，认为受益人更容易举证的观点，是建立在主观臆测的基础之上，缺乏客观的实证依据。

二、受损人承担证明责任之证成

（一）受损人承担证明责任的逻辑向度

“法律既然是一门科学（即使是人文科学），就应当首先注重逻辑判断。”( )根据现行法律的逻辑推演，应当要求受损人承担证明责任。

1.受损人举证符合证据法的逻辑。作为法释〔2001〕33号制定者的最高法院认为，法释〔2001〕33号第2条“在《民事诉讼法》第64条‘谁主张，谁举证’的原则的基础上，借鉴了法律要件分类说的基本观点，明确了举证责任分配的一般规则。”( )学界也认为，该条规定是法律要件分类说的法律再现。( )法律要件分类说系德国法学家罗森贝克所创，该说认为，根据民事法规的性质，可以将民事实体法规范分为基本规范与相对规范。基本规范是能够产生某种权利的规范，是请求权成立的基础。就基本规范所涉及的事实，应由请求人（原告）承担证明责任；相对规范是指妨碍权利产生或使已产生的权利归于消灭的规范，包括权利妨碍规范、权利排除规范、权利受制规范，就相对规范所涉及的事实，应由抗辩人（被告）承担证明责任。按照法律要件分类说，在不当得利纠纷中，“没有合法根据”是不当得利返还请求权的构成要件之一，属于权利发生要件，故应由受损人（请求人）承担证明责任。

2.受损人举证符合实体法的逻辑。“实体法上请求权的实现，最终将依赖于证明责任法的保障。”( )因此证明责任的分配，必须满足实体法的旨趣。站在实体法的角度，要求受损人就“没有合法根据”承担证明责任，符合物权法上“权利正确性推定”原则。“所谓权利正确性推定，即将纳入公示的物权作为正确权利的假定。”( )不动产因登记而发生正确性推定，动产因占有而发生正确性推定。在不当得利诉讼中，受益人无论是基于占有还是登记，均构成诉争利益的公示权利人，应受“权利正确性推定”原则的保护，即假定受益人系该财产的正确权利人。在实体法已经假定其系正确权利人的情况下，再要求其举证证明“有合法根据”，显然存在逻辑冲突。所以，有学者指出，“就现在之权利所有人（利益所得者），于变动原因合理性被推翻前，对现在权利人之利益，应有照顾之必要（静的安全保障）。综合此等考量，应认为不当得利之无法律上原因要件，乃不当得利请求权之权利发生要件，依一般举证责任分配法则（规范理论或称特别要件说），应由不当得利之请求权人就之负举证责任。”( )反面推论，如果要求受益人举证，其实质是“不法推定”，即推定公示权利没有合法根据，不但在法律逻辑上构成对“权利正确性推定”原则的反动，而且就社会生活秩序而言，“如果财产占有人随时都会遭到他人对其财产是否存在法律上的原因的质疑，无疑会给财产权的安定性造成威胁。”( )

如前所述，主张受益人承担证明责任的观点，多建立在“非统一说”的基础上，建议针对不同类型的不当得利确定不同的证明责任主体。但是我国立法并未区分不当得利的类型，而是通过《民法通则》第92条予以统一规范。因此，根据不当得利的不同类型确定不同的证明责任主体，显与现行实体法规范不符。此其一。其二，在“非统一说”项下，不当得利存在多种划分标准，根据不同标准划分的类型之间必然存在交叉、重叠，这就可能导致依据不同类型确定的不同证明责任之间，因类型的交叉而发生证明责任分配上的冲突、抵牾。其三，现有“不当得利的类型并不是闭锁僵化的，而是开放、变动的，可以斟酌实务案例及比较法的经验为必要的调整。”( )换言之，现有的类型归纳并未穷尽不当得利的所有类型，如此推论，随着不当得利类型的进一步扩展，“证明责任的分配法则在不当得利诉讼中无疑会支离破碎，最终必将损害到法的安安定性和可预见性。”( )

（二）受损人承担证明责任的经验向度

冯象先生说，“从法条抽取原则和学说，再用这些原则和学说来分析法条的含意，论证其正确或错误的适用，其实是一套循环解释的技术，是做不了学问的。”( )因此，虽然要求受损人承担证明责任符合法律逻辑，但该逻辑推演的结论必须经得起生活经验的考验，以符合实质正义的要求。

1.受损人举证符合事件发生的盖然性。从一般生活经验来看，财产变动以有因为常态，以无因为例外。因此，立足于事件发生的盖然性，欠缺原因的财产变动属于偶然事实，发生几率小、盖然性低，而具有合法根据的财产变动则属于常态事实，发生几率大、盖然性高。由于“法院认定盖然性高之事实发生，远较认定盖然性低之事实不发生，更能接近真实而避免误判。” ( )所以在证明责任的分配上，应由主张事实盖然性低的当事人——受损人负证明责任。

2.受损人举证符合证据保留的生活习惯。“日常生活中，一般是由付出利益的人保留证据，以便日后据以请求他人返还利益或支付对价，而不是由利益得到人保留证据，以防止他人日后提出返还请求。”( )以借款为例，通常都是出借人保留借条，以便作为向借款人主张权利的凭据。而借款人在返还借款的同时，则会向出借人索回借条并予销毁，以免债权人再次凭借该借条重复主张权利。“如果把受益‘没有合法根据’的举证责任分配给受益人，则会导致极不合理的结果——债权人在接受清偿之后，不仅不能返还借据，而且还必须将借据永久保存，否则，一旦借据丢失，债务人就可以要求返还‘不当得利’。”( )因此，主张受益人承担证明责任的思路，将会在债务清偿过程中因双方争夺权利凭据导致债务陷入僵局。

3.受损人举证符合责任自负的法感情。民法以意思自治为基本原则，意思自治在责任领域体现为责任自负。在给付型不当得利中，“给付行为是一种有意识的财产转移行为，是积极处分财产的行为，该行为会对他人的财产有所增益，同时使自己的财产发生减损。”( )因此，受损人作为使财产发生变动的主体，如欲回复到利益变动前的状态，由其承担举证责任困难的风险，实属合理。( )在非给付型不当得利中，受损人虽未实施给付行为，但本由其控制的财产脱离其控制，作为原本控制财产资源的主体，对脱离控制的原因承担证明责任，亦符合一般社会公众的法感情。对此，我国台湾地区“最高法院”2002台上字第1673号判决可资参照。该判决称：“按主张不当得利请求权之原告，系因自己之行为致造成原由其掌控之财产发生主体变动，则因该财产变动本于无法律上原因之消极事实举证困难所生之危险自应归诸原告，始得谓平。”

三、受损人证明责任之缓和

不可否认，相对于一般事实而言，“没有合法根据”所要求的事实确实更难证明，尤其是在非给付型不当得利中。而“举证之所在、败诉之所在”，受损人往往因难以完成证明责任，遭受诉讼上的不利益。因此，应当通过合理的方式缓和受损人的证明困难，以平衡当事人之间的利益。就此，有人主张确立“相对人具体化说明之义务”；( )有人建议降低证明标准，即原告的证明程度不必达到“高度盖然性”的证明标准，只要达到“优越之盖然性”即可；( )还有人主张采用“阶段举证责任”的方式。( )即在举证上实行“三步走”：受损人先应证明财产利益变动的原因，以及该变动何以“没有合法根据”，但该举证仅需达到“初步可信”即可；在此基础上，受益人应说明受领该利益的合法根据何在，并举证证明，但该举证只要达到“优越之盖然性”即可；在受益人尽到上述说明、举证义务之后，证明对象业已确定，证明困难得以缓解，受损人必须针对受益人之主张提出证据，以证明受益人主张的合法根据不存在。

本文认为，对于不同类型的民事案件，确有适用不同证明标准的必要，但“没有合法根据”的证明困难，主要在于证明对象难以确定，而非难以达到证明标准，故降低证明标准的建议，并不能缓解受损人的证明困难，属于“药不对症”。“阶段举证责任”涉及“初步可信”的证明标准、纵向推进的多轮举证责任等新制度的建构，有违“如无必要，勿增实体”的奥卡姆剃刀定律。在现行法律框架之下，科以受益人“具体化说明”义务的思路较为可采。所谓“具体化说明”义务，亦称“案件解明义务”，是在负有证明责任的当事人因正当理由难以证明待证事实时，在一定的条件下要求对方当事人负担相应说明义务。详言之，在不当得利中，如“评价根据事实”系未发生的事实或远离受损人的事实，则会因证明对象难以确定，导致承担受损人无从着手。为便于受损人有针对性地收集、提供证据，如受损人对于他方受益，致使己方受损的事实已经充分证明的，可先由受损人就“没有合法根据”提出主张，并陈述证明困难的理由后，法院应要求受益人就得利根据加以具体化之说明。若此，受损人即可围绕受益人主张存在的合法根据进行反驳、证明，而无需对其他可能存在但受益人未主张的合法根据进行漫无目的的反驳与证明。( )我国台湾地区“最高法院”在2009台上字第1169号案中即采取这一模式，该判决称：“本件上诉人依不当得利法律关系请求被上诉人返还系争分配款，核就其受有损害及被上诉人受有利益已为举证，则被上诉人就其抗辩之原因事实存在，固不负举证责任，但仍有为真实及完全陈述义务，其所声明及陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之，使上诉人有提出间接证明反驳之机会。”如果受益人拒不履行或者消极履行具体化说明义务的，则可按照法释〔2001〕33号第8条第2款的规定，视为对受损人主张事实的承认。

四、证据法与实体法之区隔

证据法兼跨实体法与程序法的“两栖”属性，决定了证明责任的配置必须与实体法相协调。站在实体法的角度，不当得利具有“财产法体系之反射体”属性，即财产变动是否欠缺合法根据，需依赖合同法、物权法、侵权法等部门法作出判断，而由不当得利（返还）制度加以执行。由于各部门法规定的构成要件各不相同，故不当得利亦相应地区分为不同类型。就此而言，较多学者针对不当得利的不同类型分别研究证明责任，其理论进路并无不当。但是，“证据法是直接决定审判或听审中证据的可采性或不可采性的法律体系，实体法是确定权利和义务并直接影响基本行为的法律体系。”( )二者虽关系紧密，但规制领域不同，在类型区分上并不存在必然的对应关系。在不当得利中，实体法上“没有合法根据”的判断标准与证据法上“没有合法根据”的证明责任，虽有牵连，却性质迥异，如不顾证据法的立场，一味追随实体法的类型区分对证明责任也予强行区分，不仅是对证据法的背叛，还可能被试图依附的实体法所抛弃，受益人举证的主张与实体法上“权利正确性推定原则”相冲突即为适例。

来源：沙坪坝法院