一般过失侵权中的注意义务

一般过失侵权中的注意义务

作者：高龙英

一、过失侵权之一般过失

在过失侵权中，过失可以分为重大过失和轻过失(一般过失) ，轻过失又可分为具体轻过失和抽象轻过失，其判断标准则是行为人的注意程度。重大过失是指欠缺一般人最低的注意，具体轻过失是指欠缺与处理自己事务同样的注意，抽象轻过失则是指欠缺善良管理人的注意。

美国于1776年独立后，自纽约州1848年废止令状制度开始，伴随着过失侵权概念和制度的确立，侵权法逐渐成为一个“具有活力和创造性”的法律领域。作为一种独立的侵权行为形式，过失侵权制度的形成与工业革命以及随之而来的机械化、特别是因铁路的发明而导致的事故的大幅增加密不可分。目前，过失侵权制度在整个侵权法体系中居突出地位，如果将侵权法比作一出戏的话，过失侵权制度可以说是这出戏的主角。

我国的《人身损害赔偿司法解释》首次在法律性文件中明确区分重大过失和一般过失。其第2 条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”但是在适用此条时，往往会因为一般过失的认定困难而发生适用的障碍，因此我们需要规定一种合理科学的一般过失的认定标准，也就是需规定或者明确一般过失中的注意义务。

过失侵权的产生，是以注意义务的存在为前提的。纵观各国侵权法体系，在过失侵权案例中判断一个人是否违反了注意义务的两种标准，一种是主观标准，即通过判定行为人主观心理状态来确定侵权行为人有无过失，如果行为人“主观上无法预见自己的行为引起的结果，他对此结果就不负责任；相反，如果他能预见自己的行为引起的结果，他对此结果就要承担责任。”另一种就是客观标准，即以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，来认定行为人是否有过失，在大陆法系被称之为违反的注意义务，这也就是英美法上所称的“合理人”标准。

二、注意义务的产生及其意义

在古典侵权法时代，过失的判定主要采用主观标准，即通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。而那时，过错责任原则是侵权法的基本的归责原则。主观标准学说认为，过失是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。传统民法中的过失理论与刑法中的过失犯罪理论基本一致，将过失的内涵分为：其一，注意义务的违反；其二，预见可能性的存在，并进一步将二者的判断标准建立在行为人主观的心理或意思状态。过失的归责基础就在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于意思集中的欠缺，导致违反了该注意义务，而没有预见，所以判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见，学说上称为"预见可能性说"。这种将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素判断过失有无的理论就是所谓的"主观过失理论"。

主观过失理论以行为人的心理状态的欠缺作为判断过失的标准并以之作为归责的事由具有极大的进步性，适应了社会发展的需求。而且在传统的农业社会与工业革命初期，由于当时没有过失而产生损害的情形非常少见且人与人之间地位的互换性依然存在，所以主观过失理论尚不至于造成太大的不公。但是，从19世纪进入20世纪之后，此种主观过失理论渐渐显现出巨大的缺陷：在进入现代社会之后，过失的证明日益困难，受害人碍于知识能力等多方面的原因，常常很难证明造成其损害的机器设备的管理人或使用人主观上具有过失，更无法证明一些专业人员的过失，这样的结果对于受害人是极不公平的。并且进入二十世纪后，人类社会发展已截然不同于以往，越来越细致的劳动分工使任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人。从而必须树立一个新的标准。这种标准能够使依据它行事的社会成员之间保持相当的亲和力与协调性，既能够保证社会生活的正常进行又能最大限度的维护个人的行动自由，为此法律或法官就要制造出一个新的标准。由此，客观过失理论(标准)应运而生，即采用过失的客观标准，把过失界定为一种对法定或者约定的注意义务的违反行为而非一种主观心理状态，用注意义务的违反对受害人权益的侵害作为行为人承担侵权责任的标准。如此，既能解决对受害人合法利益的保护又能维护行为人的行为自由，还适应了侵权责任的发展趋势。

20世纪以来，在大陆法系国家，侵权法的重大变化是主观过失向客观过失的转化。其实早在罗马法中，就曾以“善良家父”行为来判定行为人有无过失的标准。而“善良家父”则是一个细心的、谨慎的、勤勉的人的标准。“在大多数大陆法国家中，过错是指未能像一个良家父，即一个细心的、谨慎的、顾及他人的人在同样的外部情况下行为”。17世纪著名的法官多马(Domat)根据罗马法的精神指出：“一切损失和损害可能因任何人的不谨慎、不注意、不顾及理应知道的情况或其他类似的过失行为所引起，此种过失尽管轻微，行为人仍应恢复不谨慎和其他过失所致的损害”。可见，其中已经包含了注意义务的精神，或者说“善良家父”即负有注意义务的人。也许正因为如此，在法国，法官极注重运用“善良家父”标准来衡量行为人的过失，并把过失作为违反了“善良家父”应负的注意义务。以违反注意义务的标准认定行为人的过失，在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得愈来愈广泛。德国法虽然摒弃“善良家父”的标准而改用“以同职业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的客观标准，但《德国民法典》第823条第2 款做出了“违反以保护他人为目的的法规者，并负同一义务”的规定。依德国学者的解释，此处是针对保护他人的法律而言，即违反保护他人法律的过失，至于被告人是否预见违反保护他人法律会造成损害，则不予考虑；同时，行为人对某行为的结果，是否预见或能否预见，也不影响责任成立。从此规定出发，德国学者又总结出了“交通安全义务”和“制造商的侵权行为危险防止义务”，违反这些义务都视为过失。学者一般认为，德国最高法院在1902年10月30日的“枯树案”判决中通过类推适用民法典第836的规定，确立了一般安全注意义务。这种注意义务以后不仅扩大适用于由物造成的损害责任，也扩大适用于由人造成的损害责任。在瑞士，尽管法官在实践中责令被告承担责任时应当像德国法那样区别过错和非法性，但是，越来越多的学者主张应当借鉴英美法的过失侵权理论，将过失界定为某种客观义务的违反。

在英美法系国家，被告的行为是否为过失行为，其客观的判断标准就是理性人的标准。此种标准是英国在1837年的Vaughan v. Menlove一案中首先得到确立的，此种标准实际上包含了注意义务的内容。Rosenberry指出：“并非任何注意之欠缺均会导致法律责任。为了确定注意的范围，我们必须采取某些判断标准⋯⋯此种标准通常被称为普通的注意，即在同样的或同种情况下人们通常所达到的注意程度。”一直以来占主导地位的观念都是将过失侵权界定为一种行为，一种法定注意义务的违反行为而非一种主观心理状态。早在19世纪中期，Alderson即将过失界定为：“过失就是没有做一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行为，或者做出一个谨慎的和有理性的人不会做出的行为。”1932年，英国在Donoghue V. Stevenson一案之后，正式形成了过失的概念，也同时提出了“注意义务”原则，这就是法官Lord Atkin在该案的判决中所说的：“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。”英国学者温菲尔德(W infield)和约瑟威茨( Jolowicz)认为，“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言,违反此种义务的补救方法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”温菲尔德(Winfield)明确提出:“普通法所称的过失，是指被告违反了某种法定的注意义务，并对原告造成了损害。”英国司法判例认为,所谓“过失侵权”，“从法律的严格观点来分析，在作为与不作为中，过失的含义不仅是不注意或不当心的行为，它意味着义务、违反义务以及对受害人的损害负有责任等错综复杂的概念”。美国学者爱德华·克恩卡( Edward J. Kionka)说：“侵权是一个人的民事过错引起对他人人身、财产或利益的可以补偿的伤害，这种行为违反了法律规定的义务。”

三、英美法中的“合理人”标准

虽然目前我国也有不少学者主张运用客观标准对过失进行判断，但在立法上我国仍然欠缺具体的、可操作性强的法律规范，导致不同法院之间的相似案件往往因为法官自己形成的判断标准不同而使得判决结果大不相同。而西方在过失侵权方面的内容有很多值得我们去借鉴，特别是英美法中的“合理人标准”，及其具体“合理”性的判断。因此，我们有必要深刻理解“合理人”的内含，并且在立法层面上对此合理人原则予以确定，否则法官判案没有统一的标准，将会直接导致案件结果的不确定性。

合理人标准最早是在英国1837 年审理的Vaughan v. Menlove一案中确立的。在该案中被告在靠近其邻居土地的地方建造了一个干草堆，干草堆由于自燃而引起火灾，大火烧毁了邻居土地上的房屋。邻居索赔，主张被告建造的干草堆太差，因而有助于自燃。法院表明，仅有善意不足以排除过失侵权责任，关键的问题在于被告是否采取了一个通情达理的人在同等情况下也会采取的预防措施，即应以一个通情达理人的标准作为一个衡量是否具有过失责任的客观标准，过失侵权的“合理人”判断标准由此确定。以“任何行为人都有为他人利益尽通常注意的义务”为出发点，合理人的注意是指一个合理人在相同或相似情况下，为避免给他人造成损害或为把造成损害的风险最大程度地减小而付诸的注意。我们可以通过英美国家的一些司法案例和法律规定来准确的理解合理人标准的内涵和要求。

（一）合理人

所谓的合理人其实是法律拟制出来的一个假想人，被理想化和标准化了，他具有一般社会公众所公认和期待的理智和谨慎。他所做出的行为是符合社会大众要求的，因而他的行为方式和程度便被视为是一种标准,其他任何人的行为如果低于这种标准便被视为是有过失的。“合理人”是一个从未真实存在过的人；他没有性别；与任何在特定情况下可能做出不合理行为的真实存在着的人不同，他的行为总是符合法律所要求的标准。应该说，他是一个有关合理行为的社会理想的化身，是由陪审团的社会判断所决定的。然而，他并不是一个完美的人，本身也存在缺陷和不足，但是这些缺陷和不足保持在社会所能容忍的程度以内，他作为一个样本，指引社会成员的行为。合理人并非一个没有人类通常弱点的在任何情况下都能够尽超常注意的人，同时，他无法总是有能力预见到周遭所有可能发生的危险。社会对行为人的知识水平提出了一个最低标准，即应当符合社会的通常要求。法律不会因特定行为人知识水平的低下而免除其责任，他们对损害结果仍须承担侵权责任。法律并不要求行为人必须达到能够预见到所有风险的知识水平，对那些无法预见的或者并非显而易见的风险所导致的损害结果，行为人无须承担责任。在过失侵权诉讼中，衡量被告行为的依据是法律创设的这个合理人，而并非将被告的行为与在其所拥有的知识、能力限度内所能做出的最佳判断和选择进行对比。

美国法院在审理案件过程中发现如果“合理人”在处于被告的情况下不会如被告那样从事，则可以认定被告是不谨慎的，他的行为是有过失的。在美国，运用合理人标准来判案最早出现在Brown V. Kendall 案中。在该案中，原告和被告的两条狗在打架，被告手持一根木棒，试图分开两条狗，结果在向后退的过程中，扬起的木棒击中了站在他身后的原告的眼睛。原告诉被告过失侵权，法官认为，被告的行为是一种合法的行为，并且在行为时，尽到了合理的谨慎，任何一个谨慎的人在这样的情况下都会这样做的，因而这纯粹是一个意外事故，被告不负责任。在Wilson V Sibert 案中，被告将车停在一家银行门口的免费泊车处(人未下车) ，原告的车就停在被告的车后面2 英尺处，这时候被告看见他前面的一辆车突然倒车向他冲来，因而他也立即倒车，因此撞坏了原告的车，原告提出诉讼。原告主张被告在倒车的时候并没有观察他车后面是否还有别的车，也没有鸣响喇叭，因而是有过失的。但是法官认为原告没有把一个人处于一种紧急状态，任何一个谨慎的人在这样一种紧急情况下都会这样做，因而被告是可以说没有过失的。此后美国法院在审理过失侵权案中，就确立了使用合理人的标准来作为判断行为人是否有过失的规则，在这一过程中是由陪审团把行为人的行为和一个合理人的行为要进行比较，来判断行为人在实施这个侵权行为的时候是不是像一个合理人那样在做，如果他不是像一个合理人在做，他就是有过失的。

（二）“合理人”标准的性质及其意义所在

为满足社会实际需求，合理人标准应当是外在和客观的，并且应当尽可能对所有人一视同仁，它不是特定个体作出的个别判断，法律并没有把确定是否符合这一标准的决定权赋予被告，而是在一定程度上参照社会价值取向对特定行为作出判断。尽管任何一个潜在被告都更希望合理人标准是一个主观标准，然而事实上，合理人标准在更大程度上是一个客观标准。但是，合理人标准也并非完全的客观标准。事实上，如果对行为人的某些特点，例如生理缺陷、智力水平和知识水平等不予考虑，就无法判定一个人在特定情况下作出的行为是否合理。法院在适用合理人标准时，不仅考虑外部事实，在某些情况下也兼顾行为人自身的某些特点，或多或少地采用了主观标准。当被告身体上有缺陷时，合理人标准在一定程度上成为一种主观标准。对于有身体缺陷的人，合理人标准应当与行为人的身体健康状况相结合。对特定行为进行衡量时，不应采用适用于普通个体的合理人标准，而应当以一个与特定行为人具有同样身体缺陷的合理人在相同或相似情况下所应当承担的注意义务为依据。从目前的判例来看，为未成年人设置的行为标准在很大程度上是一个主观标准和个别标准。当然，正如笔者所述，在未成年人行为标准的问题上尚无最终定论。合理人标准既是客观标准，又是主观标准，并且在更大程度上是客观标准。

采用主观标准来判断行为人是否有过失，需要对每个行为人的预见能力做精确的判断，由于这是涉及主观世界的问题，因而对于法官和当事人来说都是一件很困难的事，人的认识能力因每个人智力程度，受教育程度，业务技术，专业知识，身体状况，客观环境等多方面因素的影响，对行为后果的认识和预见是不同的，采用主观标准，会给归责带来一定困难。而采用合理人标准的客观归责方法具有很强的可操作性，因为它的判案依据是一种具体的标准，不涉及主观世界，所以只有采用客观的标准才能及时，简便地确定行为人的过错。此外，客观标准还能弥补主观标准所带来的不适当开脱侵权行为人责任的漏洞。由于主观标准只强调行为人的预见能力而不考虑行为人应当预见的问题，这样就会使那些应该预见而没有预见行为后果的人被免除责任。在这个程度上讲，采用合理人客观标准能更好地实现填补损害，维护受害人利益的侵权法目的。但是，客观标准比主观标准更为合理的前提是客观标准必须合理，不适当的客观标准很难督促行为人适当行为，正确认定过错的作用。合理人标准的这种的定位，是基于更深层次的考虑：第一，为达到合理信赖：社会生活需要那种大多数人都可以达到的共同标准。合理人标准的客观性可以促使社会成员对其产生合理信赖并自觉使个体特定行为与这一标准相符。第二，为防止不经济：从法律的经济分析的角度来看，对具有通常智力、知识和经验的、占社会成员绝大多数的被告的特定能力进行更加复杂的主观性分析和更加具体的规定，可能导致不经济。第三，为方便司法实践：恰当地判断一个人的能力和缺陷比确定一个人掌握了多少法律知识更加困难。采用客观标准衡量绝大多数社会成员的行为无疑会方便司法实践。第四，为避免不公平：由于个体情况存在较大差异，在特定情况下对行为人的行为采用主观标准进行衡量符合法律追求的终极目标。

（三）合理人标准的具体内容及其认定

那么判断合理人的标准主要有哪些呢?

赫伯特伯爵对此做了较为详尽且文学化的描述，这可以认定为具体性象征性的标准。他认为，合理的人是“一种理想，一种标准,是我们要求优秀公民具备的品德的化身。在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉，不与理性的人相遇是不可能的。理性的人总是替别人着想，谨慎是他的向导‘安全第一’是他的生活准则。他常常走走看看,在跳跃之前会细心察看一番；他既不会心不在焉，也不会在临近活动门或码头边还在冥想之中；他在支票存根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的；他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性；若不弄清事实真相，他绝不轻信闲言碎语，也不传谣；他从不击球，除非他前面的人确实已将他的球穴区弄得空无一物；在每年辞旧迎新之际，他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的十二个人都认为是‘公平’的，而且他对生意伙伴、他们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人，从不赌博或发脾气；他信奉中庸之道，即使在鞭打小孩时，他也在默想中庸之道；他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞们呼吁，要以他为榜样来安排生活。”从赫伯特伯爵这样的描述中可以看出，合理人实质上一个虚构的人，这样一个人不是一个能够发现潜伏于各个角落的危险的超常谨慎的人，只是一个理性的、通情达理的谨慎的人。以此一个虚构中的人作为参照物，来判断具体案件中的主体行为是否有别于这样一个合理人。

而美国《第二次侵权法重述》所表述的合理人的标准则表述为 “这个社会要求的行为准则，必须是一种客观的和外在的准则，而不是一种基于对个人判断的、或好或坏的准则，也不是评判某一个人的准则。此种准则对所有的人一视同仁，因为在法律上没有亲疏远近。法律所使用的是虚拟的“合理人”标准。此人有时被称为一个合理的具有通常注意的人，或者，一个具有平均程度的注意的人, 或者，一个具有合理意识能够付诸通常的注意的人”由此可见，这里的合理人标准实质上是一种客观的抽象的过失判断标准。运用这样的标准可以避免诸如认知、智力、记忆力、注意力等运用主观标准时无法确定的个体差异。当我们判断被告的行为是否谨慎时，我们只要看一个合理人处在被告所处的情况下，会怎样行为。如果合理人处在被告所处的情况下不会像被告那样行为，被告的行为就有问题，就不符合合理人的标准，就可能是不谨慎的。总结起来，合理人的抽象标准，是指一个合理人在相同或相似情况下，为避免给他人造成损害或为把造成损害的风险最大程度地减小而付诸的注意。合理人标准要求：行为人的行为应当与法律所创设的这个虚拟人在相同或相似情况下所做出的行为相符合。合理人的行为会因其所处的环境和情况的不同而变化。这样的标准更简单、更易操作，因此，这一标准也得到了2004年4月问世的《欧洲侵权法原则》的采纳。该《原则》规定，在评判一个人有无过错时，“被要求的行为标准是指合理人在该情况下所遵循的标准。”

四、我国过失侵权中注意义务的构建

总之，在判断一个人的行为是否具有过失时，我们更多的是需要对每个行为人的预见能力做出判断，由于每个人的认识能力受其智力程度、受教育程度、专业知识、身体状况、客观环境等多方面因素的影响，准确判断行为人的预见能力，在实践中很难操作。并且当代侵权法最为关注的是事故损害，而在这一领域，侵权法的注意力应是分配现实生活中的损失和风险，它的处罚、劝诫及震慑功能已被淡化。此时，如果仍然坚持具有个人色彩的主观过错判断标准就显得不合时宜了，我国立法也必须明确规定一般过失判断的标准。

一般过失是抽象的过失，其判断标准是客观的、统一的。可以主要依据以下方法来进行判断：如果法律法规以及有关的规范性文件已经确定了特定的注意义务，那么应当以此作为过失的判断标准。当行为人违反此注意义务时，即可认定行为人存在过失。当法律法规没有规定有关行为标准时，可以采用善良管理人的标准，也即合理人的标准来判断行为人的过失。最后，我们还可以依据汉德公式来判断。美国法官汉德提出判断过失的下述公式：如果发生损失的几率为P ，损失金额为L ，预防成本为B ，则在B <PL 时，认定加害人有过失。汉德公式是采用成本控制的经济学分析方法来判断侵权责任法中的过失。这种方法对于侵害财产权、侵害知识产权、侵害纯粹经济利益和商业侵权等案件具有直接的借鉴意义。由上分析可见，注意义务乃现代侵权法上一般过失判定的指标或者基准，是过失及其判断标准客观化的必然结果，它使得过失判断具有简便易行的特征，非常有利于过失的判定，因而对于受害人的救济和公平的实现具有十分重要的意义。

来源：三中院