中国实行自由心证制度的理论依据

试论自由心证理念

作者：许昌市魏都区人民法院 戴延伟

自由心证是当今法治国家赖以认定案件事实的基本制度。通过借鉴我国诉讼法学最新研究成果，使自己从不同角度诠释了“自由心证”的内涵，阐述了自由心证的历史进步性，进而论证了自由心证制度与辩证唯物主义认识论的统一以及中国引进自由心证制度的必要性、可能性，对当今中国的自由心证制度和支持体系进行了初步的构建设想。

人类历史上，任何时期、任何国家的诉讼制度无不把认定事实真相作为解决案件或纠纷的前提条件。随着人类社会的发展，神示证据制度和法定证据制度作为认定事实真相的制度已经与其不相适应，而另一种被称为“自由心证”的证据制度正在逐渐得到发展，虽然这种制度并不是人类最满意的认定案件事实的方法和途径，但通过不断的实践与完善，它却成了当代许多国家在诉讼中赖以认定案件事实的基本制度。制度移植（我国称之为借鉴）是一种最为经济有效的法律建构方法。科学合埋的制度是人类智慧的结晶，而制度的借鉴也同样闪烁着人类智慧的光芒。当前我国的诉讼制度改革应以建立现代法治为基本坐标，法律借鉴自然在我国立法中具有重要的地位。而任何法律制度的引进，都必须考虑它生存的土壤，审视它与引进地区环境的契合度，否则淮南之橘可能成为淮北之炽。笔者从“自由心证”的内涵着笔，论证其科学性和我国引进该制度的必要性和可能性，并就自由心证制度及其支持体系的构建提出初步设想，消除我国诉讼体制中与自由心证制度不能融合或对抗因素，以使自由心证制度在我国生根落户，以求建立起真正适合国人需要的纠纷解决体系。

一、自由心证制度的确立及历史进步性

1、自由心证之内涵

自由心证从静态上看，首先是一种学说，是一种如何判决证据及判决证据标准的学说，在外国法文献中往往被称为自由心证主义；其次自由心证是一种判决证据和认定事实的一种法律制度。无论是职权主义还是当事人主义，在诉讼证据上都采用自由心证原则，凭法官的良心、理性判断而采用证据，这种自由心证，即内心确信的证据制度。从动态表现上看是法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动，对案件审理的进程具有阶段性的推进作用，任何案件的讼争中的产生的证据都必须经过法官的主观认证方能对待证事实发生证明作用。

传统自由心证的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来批示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。自20世纪30年代以后，各国逐渐开始对传统的自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性和非民主的因素，现代自由心证的内涵包括两个不可分割的内容：一是强调法官独立判断证据的心证自由，继承了传统自由心证的合理内容。二是注重法律规则特别是证据规则对法官自由心证的制约和心证过程与心证结果公开。

2、自由心证制度的确立

最早提出在立法中废除法定证据制度，并建立自由心证制度的是法国资产阶段代表人物杜波尔。1791年法国宪法会议经过辩论最后采纳了杜波尔的建议，并向全国发布训令正式宣布，法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一依据。1808年《法兰西刑事诉讼法律法典》第342条对自由心证制度作了详细的规定，1887年的《德国刑事诉讼法》260条规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果”。法国在自由心证制度的建立和实践上走在了各国前面。法国自由心证制度，深深影响了其它大陆法系国家，特别是欧洲大陆法系国家纷纷以法国自由心证为蓝本，创立了本国的自由心证制度。现行日本的《刑事诉讼法》第318条规定：“证据的证明力由审判法官自由判断”，自近现代以来自由心证制度已逐步受到世界各国青睐。时至今日，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，抑或为前苏联及前东欧社会主义各国，无不采用自由心证的模式。

3、自由心证产生的历史背景及其进步性

①自由心证制度产生的社会背景

十七世纪初期，欧美封建统治逐渐走向腐朽，在封建社会内部产生出来的资本主义经济因素，越来越使封建统治者感到恐慌。为维护自己的统治，各国封建王朝在政治上不断压迫，在经济上不断加剧压榨，统治者采取各种手段，来维护封建主的财产所有制，维护封建特权，利用残酷刑罚，镇压一切反抗封建专制的革命行为和革命行动。

②自由心证制度产生的思想背景

十七、十八世纪，资产阶级思想家崇尚人的理性和良心，指出“人生而自由”，启蒙思想家的主要代表是英国的洛克和法国的孟德斯鸠和卢梭。洛克提出天赋人权以反抗封建等级观念，强调自然状态下人人平等，并提出“不论贫富贵贱，在法律面前人人平等”、“法无明文不为罪”的思想；孟德斯鸠提出三权分立，以限制权力集中造成的行政与司法专横；卢梭提出主权在民，主张建立法制国家。资产阶段以这些思想为指导，在法制建设中，确立了一系列法律原则和制度，毫无疑问，自由心证制度也是在上述反对封建专制，反对人权歧视的进步思想指导下产生和发展起来的，旨在维护新兴资本主义生产关系的法律制度。

③自由心证制度产生的法制背景

欧美资产阶段在取得革命胜利后，以启蒙思想系的人权及民主理论为指导，进行了一系列以人权与民主为核心内容的法律制度建设。英国于1689年10月23日颁布了《权利法案》，美国于1776年7月4日通过并公布《独立宣言》，法国于1789年8月26日通过并公布《人权宣言》。随着资产阶段政权的不断建设，法律制度也不断完善。逐步确立了人权保护、主权人民、法律面前人人平等、无罪推定、私有财产不得侵犯等法律制度。最具代表性的是法国的立法，拿破仑时期，完成了宪法、民法、民诉法、商法、刑法、刑诉法的制度与编纂。1792年法国率先在《法兰西刑事诉讼法典》中以法条的形式将自由心证制度明确规定下来。伴随着资本主义法制的不断进步，自由心证逐步被运用到民事诉讼中来，并在一系列完整配套的法律体系中发挥着积极的作用。

通过上述对自由心证的探讨，我认为：自由心证制度是在资本主义观念下所产生的腐朽法律制度过程中的产物，是资本主义生产力的发展要求在法制上的反映，是启蒙思想家“人权、民主”思想为反对封建等级专制思想，并取得胜利后在法制建设上的重要成果，是资本主义发展到一定阶段，‘人权’‘民主’思想对封建专制思想形成巨大冲击，导致资本主义法制体系不断完善的必然结果，总之，是人类法制文明由落后走向进步的里程碑。

二、在中国实行自由心证制度的理论依据

1、自由心证与辩证唯物主义认识论的统一

长期以来，我国学者普遍对自由心证采取批判态度，认为其以主观唯心主义为思想基础，以“内心确信”的理性状态为判决证据的依据，因而违背了客观规律具有反科学性。笔者以为，自由心证证据制度不仅与主观唯心主义格格不入，相反它恰恰是辩证唯物主义认识论在认证活动中的正确运用。

首先自由心证符合用联系的方法认识世界的观点

人们在认识和把握自然、社会、世界就要按照它们本身所显现的样子来理解世界，从事物本身的联系来把握事物。而法定证据制度规定在何种证据时作出何种事实的认定，割裂了证据事实与待证事实实质上的联系，不免形而上学，具有明显的局限性，与辩证唯物主义的认识论原理相违背，在本质上是反科学的。与法定证据不同的是，自由心证制度强调法官对证据证明力的自由判断和内心确信，其基点就是信赖人的理性，尊重法官本着理性与良心所作的判断。由于案件情况纷繁复杂，证据内容形式的多种多样，为了保障具体案件中的证据运用的合理性，法律必须赋予法官评判决证据的自由，让他们根据当时的具体情况去探索证据与证据，证据与案件事实的实质联系，从而正确认识案情。因此，从联系的角度出发，自由心证制度符合辩证唯物主义认识论的方法和思路。

其次自由心证制度下的法官才具有认识主体的能动性。列宁指出：“认识是人对自然界的反映，但是，这并不是简单的、直接的、完整的反映，而是一系列的抽象过程，即概念规律等等的构成、形成过程”。在科学的抽象活动中，认识主体的能动性、选择性和创造性得到鲜明的体现。人的认识的能动性充分体现在通过现象认识本质，把感情认识能动地上并为理性认识过程中。因为，认识是主体和客体相互作用的产物。主体和客体在认识中的统一是以信息为媒介的。主体认识客体就是通过一定手段从客体中获取信息，并加工改造，使之在主体头脑中构建出一个与客体具有同构异质关系的观念系统的过程。然而，在法定证据制度之下，法官适用法律的过程只是一种被动的、机械的对证据证明力的加减活动也是一种信息加工的话，那它至少不是一种真正意义上的加工，一种认识意义的加工。因为认识论上的信息加工，是指认识主体通过其中枢神经系统，对感觉到的信息选择后借助于语言符合系统进行编码，使客体的特征信息变为适于主体思维操作的编码信息，然后经过复杂再加工上升为理性认识的活动过程。而法官在规则之下的信息加工，其信息来源之一的规则是人为预定的，具有主观性；其大胆对信息的加工也是按照规则进行，受制于立法者的主观认识。因此，这种认识抑制了作为认识主体的人处理信息的能动性。实际上，证明力的判断应该属于定性分析的领域。法定证据制度将不同于证据的证明力量化，当所有的证据证明力相加达到未能定标准时便大功告成。“两个半证据证明力相加即可等于一个完全的证据”。可见法定证据制度的荒谬之处在于用定量分析的数学方法来解决属于定性领域的证据证明力问题。因此，至少到目前为止，人类还没能找出一条能够完全依靠自然科学方法解决社会科学问题的途径，也没有办法一劳永逸地发现一个公式取代所有人的主观能动性。而在自由心证制度下，法官作为认识主体的能动性得充分的解放。法官不但可以能动地从庭审中获取控辩双方提出的证据信息，同时也通过其中枢神经对信息进行能动地选择、加工处理，最后形成一种观念信息，从而在其大脑中建立一个与证据信息具有民间质同构关系的观念系统。现代认识论研究表明，主体对客体的反映，绝非是客观对象在主体头脑中的直观反映，而是如前所述，通过主体的重新组织、重新构造才形成的对客观对象的反映。并且法律规则的滞后性与实体关系的相对超前性，表现在证明力判断问题上，总是易于把案件事实的认定引向误区，而法官能动性的解放正好可以在一定程度上克服这个不足。

再次，现代意义上的自由心证不是让法官依照个人情感及认识去自由擅断，而是与其它相关法律制度相辅相成，共同发挥维系社会秩序和诉讼秩序的作用。如法国现行民诉法典大量的条款都体现了自由心证制度，但该法同时系统地规定了一整套相关制度，法官必须是在执行这些制度的前提下，进行自由心证。可见，自由心证中的“自由”是相对自由，它要受到整个法律体系中的一系列法律制度的规定的制约。它符合辩证否定观的方法论原则即“反对绝对化，对任何事物既不要绝对肯定也不要绝对否定”和系统观念“系统在要素与要素的相关性中产生出高于要素的整体性或系统质，因而整体的功级和性质不能还原为要素的功能和性质。事物的关系越是复杂，这种整体性就变得越重要”而且“就整个世界发展过程而言，仍然是作为要素有机统一体的系统大于要素相加之总和情况占主导地位”。

2、从司法传统上讲，我国历史上和现行认证制度与自由心证制度并不排斥，具有兼容性。证据有人证与物证之分，在生产力不甚发达认知能力颇为有限的古代，则主要通过人来获取案件证据（当然这并不否认物证的作用），其最突出的表现是对当事人陈述的获取与认定。我国古老的认证制度是发端于周朝，并为封建历代承继并发展的“五听”制度。它要求古代司法官通过对当事人察言观色，通过五种具体的方式即辞听、色听、气听、耳听和目听来认定言词证据（尤其是当事人陈述），并据此认定案件事实。

3、即使法律就证据制度已经作出了明确的可操作性的指引，要运用这种证据制度去确定特定事实的黑白是非，仍然存在一个法官将制度性证据与待证事实进行内在联系的主观认识过程，法官的心证对于任何诉讼的最终解决都是一道不可绕行的桥。回顾我们过去职权主义诉讼模式下，尽管实行的是“实事求是”的证据制度，但一个案件的证据是否确凿、案情是否清楚，结论还是来自于法官的主观认识状态，仍然存在一个自由心证的过程，而且这种以“绝对真实”为司法证明目标的“自由心证”缺乏必要的制约机制，实际上，演变为“随意主义”证据判断制度的化身，为司法腐败、司法不公、枉法裁判留下了巨大的空间，更凸现了确立中国现代自由心证制度的客观必要性。

三、中国现代自由心证制度的客观必要性

1、在我国法律体系中明确确立自由心证制度。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条虽被誉为中国现代法官自由心证制度，但仍欠鲜明，且反映了民事诉讼范围。从基本原则上讲裁判者也不宜为自己的裁判程序设置规则。证据法上的重大问题通过司法解释规定似乎缺乏足够的严肃性，司法解释的非公开化、非程序化和非辩论化不能保证司法解释的至善和科学。因此应在未来修订后的三大诉讼法或统一的证据法中明确确立中国的自由心证制度。

2、塑造高素质的法官职业共同体。

自由心证制度的有效运行是以具有共同的法律专业知识背景、中立的裁判思维方式、公正价值趋向和崇高职业伦理道德的稳定的法官共同体为基础的。不过我国目前法官群体的总体素质还达不到这样的素质，还达不到这样的要求，而且在人员分布上也存在极大的不平衡。对于目前在职的法官，最高院应当为他们提供多层次、全方面、高质量的培训，建立科学、完整的法官教育培训体系，实现法官在职培训的终身化、技术与教育方式现代化、职业能力观念化，不断增强法官独立思考能力，提高认识和解决问题的敏锐性，更新法官已有的知识结构，开拓法官思想境界，全力打造一支专家型、复合型的法官队伍。同时也要设置科学有效的考核和惩戒制度，对法官进行严格的考核，坚决清除那些不称职的法官，保障法官总体素质。而对于未来的法官国家则应当建立统一、科学而又严格的法官遴选制度，其内容之一就是司法考试制度。法官遴选制度的另一个重要内容是以“职业化、经验化”为核心的职前学习制度，其目的在于培养未来法官的实际工作能力。这些准法官们只有经历了一定时间的协助办案之后，才会培养出较强的职业理念和较高理性和务实的处理经验性问题的能力。

3、改革司法体制，保障法官独立。

“司法独立是法制社会的基本要求，是实现公正走向正义的必经之路。”司法独立是一个国家法制大厦的基石，是实现司法公正的重要前提。司法独立的核心内涵是法官独立，法官独立是司法独立的最高境界。所谓法官独立，是指法官全权审理和裁判案件，只能依据事实和法律以自己的良知独立决断。而不受行政机关、社会团体和个人的干涉，同时也不受法院内部非程序的不正当干预、法院内部管理体制所导致的内部干预等多种因素的影响，我国实际上没有实现真正的法官独立，无独立之法官，必无自由之心证。因此，在我国引进自由心证制度，推进法治进程，必须改革司法体制保障法官独立。保障法官独立的相关对策如下：

1、确立法院独立。没有法院系统的独立，就不可能有法官的独立。法院单独的设置，司法经费独立，自成体系，真正确保法院系统的独立，彻底与行政系统分立。2、确立法官职权独立。法官职权独立亦称为法官实质独立，是指法官独立依法行使审判权，即法官独任审判，或作为合议庭或审判委员会成员参与案件的审理时，独立思考、独立判断、独立公正地发表意见或进行审判，不受任何单位、组织和个人的干涉；非依法定程序不受上级法院的干预；在同一法院内部，不受院长及其他法官的干预；3、保障法官身份独立，即保障法官的任职条件。

5、建立科学完善的证据规则体系

有关证据的资格或证明力的规范，即证据规则。证据规则对证明主体在证明案件事实方面具有法律约束力。长期以来，我国的诉讼制度当中缺乏系统而详细的证据规则，既影响了审判的质量，也容易滋生司法腐败。在自由心证原则之下，我国应当通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，以保障法官形成合理的心证而证据的证明力交由法官遵循经验法则和逻辑规则在具体条件中自由判断。以证据能力为重心的证据规则符合证明规律是当今国际潮流。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》之第五章对建立民事诉讼证据规则的积极尝试，一定程度上满足了审判工作的需要，但该规定仅限于民事诉讼，且该规定仍有部分不妥之处，如：缺乏必要的证据排除规则，证明规则的内容比例不合理等仍需进一步完善。在我国应当确立的主要证据规则有：相关证据规则、真实性规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、补强证据规则和证言豁免规则等。

6、建立法官心证公开制度

心证公开包含了三个方面的内容，即自由心证过程的公开、自由心证结果的公开以及自由心证理由的公开。自由心证过程的公开其实就是将司法过程 认证中所有程序进行公开，从而使人们通过程序性的认可建立起对于结果真实性的依赖。要使心证过程开放，必须完善一些制度，如审判人员考核制度、公开旁听制度等，审判人员要置于公共、新闻的监督之下。心证结果的公开即公开宣判。自由心证理由的公开是指法官在判决书中应当载明根据现有证据所作出的事实上认定理由，包括各种影响法官心证的主、客观因素如常识、经验、演绎推理等。

法官心证公开体现了“正义不仅要被实现，还要看得见实现”这一法律格言，可以有效地促使当事人定纷止争，服判息诉；心证公开可制约法官的心证自由度，检验法官采信的证据和认定的事实，促使法官运用经验规则和逻辑规则进行论证，是法官自律的表现，有利于判决质量和法官素质的提高和遏制司法腐败；心证公开是诉讼历史发展的必然要求，是提高裁判文书的公信力，确立司法权威的重要途径；心证公开同时拉近了司法与人民的距离，在一定程度上影响社会公众个人未来的行为，把法官的立场和观点直接传达给社会公众，通过影响人们的思维进而影响到公众个人的行为，昭示法治的生命活力之所在，推动法治社会的发展。