浅谈代位权的适用

浅谈代位权的适用

作者：河南省安阳市龙安区人民法院 杨如意

债权人代位权是指当债务人怠于行使其到期债权，已损害到债权人利益时，债权人可以自己名义向债务人的债务人主张的一种权利。简言之就是债权人可以自己名义代债务人之位行使债权。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条、《中华人民共和国合同法》解释〈一〉（以下简称《合同法》解释〈一〉）对代位权制度作了系统的规定。一般情况下，合同债权是不能涉及当事人外的第三人的，但为了防止合同债务人的财产不当减少而危害合同债权，法律有必要突破这一限制，设定一些对合同关系以外的第三人所采取的保护合同债权的法律措施，如代位权，撤销权，从而及时有效地保护合同债权人的权利。

《合同法》第七十三条首次确立了一种新的债权保全制度即代位权制度。从立法者目的来看，代位权制度是为了进一步保护债权人的合法利益，打击在市场经济活动中有违诚信的行为。依据该规定债权人要行使代位权，必须具备三个条件：1、债务人怠于行使到期债权；2、该行为已损害了债权人利益；3、债权人有行使代位权的必要，即债权人若不行使代位权，其利益就有无法实现的现实危险性。所谓现实危险性是指债务人的财产不足以清偿债权人债务或经营状况恶化。基于该规定，当时有学者认为只有债务人客观上不能履行债务且主观上也不愿履行债务时，债权人才能行使代位权。由于这一立法条文规定的过于笼统，而且对于“债务人怠于行使其到期债权”的举证责任由谁承担这一让人头疼的问题也未明确，在具体操作中，对于债权人行使代位权是很不利的。

《合同法》解释〈一〉为了完善代位权制度，从第十一条到二十二条对此做了详细规定。明确规定了行使代位权要符合的四个条件，还解决了代位权的核心问题：“怠于行使到期债权”如何认定及举证责任的分配，从而使实践中债权人承担的证明债务人怠于行使其到期债权及债务人的债权已到期这一举证障碍得以扫清。

如前述当债务人主观上不愿履行债务，客观上又不能履行债务时，债权人可以行使代位权；若债务人主观上不愿履行债务，但客观上能履行债务，债权人能否行使代位权呢？换言之，当债权人行使代位权，以次债务人为被告，次债务人能否以债务人有履行能力或者经营状况良好作为阻碍债权人行使代位权的抗辩理由呢？笔者可以通过一个案例和大家作番探讨：甲长期供货给乙，截至2003年12月份，乙共拖欠甲32万元货款，几经讨要，未果。甲了解到丙和乙有业务往来，截止到2004年5月份，丙尚欠乙56万元货款未付。甲以行使代位权为名诉至丙所在辖区法院，诉前法院依甲的申请采取诉前保全措施，冻结了乙在丙财务处的货款及其他费用36万元。现丙以与乙走的是流水帐，且3月份还支付过给乙60万元货款，乙经营状况良好为由申请复议，要求认定甲代位权不成立，并要求法院解封。

从立法者意图来看，代位权制度属于债权保全的一种形式，侧重于保护债权人的利益，在这个制度框架中，债权人、债务人、次债务人三方，债权人是主张权利的一方，债务人与次债人之间有业务往来，是被主张权利一方。债权人与次债务人毫无关系，三方很容易形成利益对立的两方即债权人一方，债务人与次债务人一方，双方实力悬殊，债权人处于非常不利地位，正是为了改变这种状况，对债权人进行救济，在立法上加重次债务人的举证责任，减少债权人行使代位权的压力。从《合同法》解释〈一〉关于代位权规定来看，前面提到的问题迎刃而解。《合同法》解释〈一〉关于代位权的构成规定四个要件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债要权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务自身的债权。从四个要件可以得知债权人要行使代位权须承担两项证明责任，一是债权人对债务人债权合法，二是债务人的债权已到期。而对次债务人来说要阻止债权人行使代位权，除了可以用对债务人的抗辩理由来对抗债权人外，还必须承担“债务人没有怠于行使其到期债权和债务人的债权是专属于债务人自身的债权”两项举证责任。上述要件中并不以债权人利益有无法实现的现实危险性为要件，即债权人无需举证证明债务人经营状况恶化或债务人财产不足以清偿债权人债务。因而次债务人若以“债务人客观上有能力履行债务如经营状况良好”为由，阻碍债权人行使代位权，是得不到法律支持的。所以，案例中的丙申请复议的主张法院是不会支持的。

接下来一个问题是如何认定“到期债权”，如果债务人与次债务人之间无书面供货合同，是货到即付的流水帐，没有明确的货款结算期限。债权人行使代位权起诉至法院时，次债务人仍欠债务人货款未付，而这笔货款又足以清偿债权人的债权，此时能否认定债务人与次债务人之间就存在“到期债权”？目前，对该问题存在不同认识，一种观点认为不能认定为“到期债权”，因为在债权人起诉前，次债务人陆续支付了债务人货款，只不过起诉时未完全清偿。一种观点认为可以认定为“到期债权”，因为这样有利于保护债权人利益，对次债务人的利益也无其他损失。笔者倾向于后一种观点，因为它更符合代位权侧重于保护债权人利益的立法目的。

综上所述，当债务人客观上不能履行债务主观上又不愿履行债务时，债权人可以行使代位权，当债务人客观上有能力履行债务，主观上拒不履行债务时，债权人依照《合同法》解释，同样有权行使代位权。

附：《中华人民共和国合同法》第73条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第11条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第13条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。