新《物权法》变动的法律实务分析

新《物权法》变动的法律实务分析

高树成

一 物权法定原则

1、《物权法》第一次明确的将“最高额抵押”作为基本的担保品种。

2、“建筑物区分所有权”是“一物一权”原则的例外，物权法明确将其定性为“共同管理权”。

3、存在的实务问题分析

（1）“不动产登记簿”到底是设权行为还是确权行为？

高树成老师说：不动产登记簿具有历史档案的效力，只是不得对抗善意第三人。

案例：如果甲乙为结婚购置房屋，由乙方（男方）出钱，但是由于该市《房地产管理条例》上规定：没有本市户口不得购置房屋，所以乙方以甲方的名字买房并且办理了产权证。由于结婚前，双方由于感情问题分手，乙方想要要回房屋。

我们首先要考虑这个交易中是否有善意第三人。在诉讼中，水主张“有恶意”谁就承担责任；通过合同双方之间的合理对价来判断是否是“恶意串通”；标的要求—不动产登记和动产的交付；并要求标的物是流通物。

——《新物权法》肯定了物权的独立性，但否定了物权的无因性。物权所从属的债权合同一旦证明无效，相应的抵押权、质权都相应无效。

——有期物权的诉讼时效（除斥期间）：是在主债权的除斥期间经过（2年），抵押权消灭。

——经常出现的“特殊物权”和“担保物权”之间的冲突问题：如有些物权的取得须有行政许可，否则土地使用权即被收回，或某物权的行使要受到行政部门的干预。

——房屋承租人的优先购买权发生了变化（趋势），如果承租人没有在相关部门办理租赁登记，并且房屋买卖合同双方当事人已经办理了房屋更名过户手续。房屋承租人只能向新房屋所有人主张租赁合同的继续履行，而不能主张房屋买卖合同无效。

（2）《新物权法》新增了两种“集合物权”——“最高额抵押”、“应收账款”和“浮动抵押”。

（3）物权的优先效力

总结几种“债权优先于物权”的特殊情况：

——先设定的物权优先于后设定的担保物权。

——商品房屋买受人的预告登记可以对抗所有权。

——劳动债权优先于担保物权。

——建筑工程价款的清偿顺序：税收—被拆迁人的回迁安置权—商品房的买受人—建筑工程价款（劳动债权，如职工工资）—办理了登记的抵押权—普通债权。

——海难救助的费用优于传播抵押权。

——破产债权的别除权。

——运输途中的财产的取回权。

（4）物权的追及效力（这方面《担保法》和《物权法》规定不同）

其实质是财产所有人行使物权请求权。

（5）物权请求权

——权利归属和内容冲突时，来确认财产的真正主人是确认请求权。

——返还请求权

——排除妨碍请求

——修理、重做和更换的权利

——损害赔偿请求权。

改革救济的权利：《担保法》中规定：对于经过公证的赋予强制执行力的生效法律文书，有直接救济的权利。在新《物权法》中对于物权权属没有争议、只是对于如何实现物权有争议，当事人可以直接向法院申请执行。

律师在办理案件的时候，采用“物权保护方法”和“债权保护方法”在书写诉状之间的区别。

——法律基础不同

——如果运用物权的保护方法的话，会不受诉讼时效的限制。

但抵押权除外，“主债权诉讼时效经过，抵押权消灭。”

——对于保护占有者的权利，采用物权保护的方法的话，在诉讼中的举证责任会轻一些：即由对方来证明如何没有侵权。

——物权请求权的四种方式可以一并使用，而债权请求权则大部分只是选择性使用。

——在引用法律的时候，尽量采用“物权的角度”

在论述的视角来看：确认“被告的行为是侵权行为”，确认“其对争议的财产享有物权”。

一、不动产登记

1、抵押与原合同之间的效力关系

在《担保法》中如果抵押未办理登记或者迟迟不办理登记的话，其抵押合同未生效。应当承担缔约过失责任。

在新《物权法》中规定“承认其独立性，否认其无因性”，即如果抵押未办理登记，原合同仍然生效，应当承担违约责任。这种责任要比以前重一些。

2、登记机关

在《物权法》生效以后《登记条例》实施以前，现行登记制度依然有效。

3、不动产登记簿的效力

——担保物权的设定效力； ——权利推定的效力

——善意取得的效力； ——交易风险的警示效力

4、登记的种类

初始登记、变更登记、预告登记（应当在能够办理之日起3个月）、异议登记（需要事先保全，时间是15天）；更正登记（须登记簿上的权利人同意，并且有证据如判决证明登记有错误，在赔偿方面应当由登记机关先承担赔偿责任并且在赔偿后先追偿）；注销登记。

二、担保物权

1、担保合同具有特定性；——债权和担保财产如果不确定的话，担保合同不成立；（法条）?

2、担保物权的独立性？

我国的《物权法》否认担保物权的无因性和独立性，只有国际货物买卖中的“人保”才可以；

一般来讲，主合同无效、从合同也无效；但法律另有规定的除外——这是为明年《侵权行为法》的新规定作准备。（见单即付，见索即付，无条件不可撤销担保）

3、人保和物保的效力

原《担保法》规定物保优先于人保；

新《物权法》更加灵活：允许当事人自由约定人保和物保的清偿顺序有时并不显得物保就比人保好。

三、抵押权制度

1、主体：

（1）法律对“抵押权人”是否应当是债权人并没有限制；

（2）对“抵押人”的要求则比较严格：

——抵押人须为完全民事行为能力人，但是原来抵押人的继承人的除外；

——对登记在分公司的财产上设定的抵押，抵押人是否可以实现抵押权？（可以，自己可以抵押）

——抵押权人与抵押人一致的情况下（混同），是否意味着抵押权就不存在了？（不，即使主题合一，其抵押权仍然可以对抗后手。）

2、客体

（1）客体一致原则“房地一体”：同时流转原则、同时抵押原则。

《民法通则》之规定了“房随地走，地随房走原则”；只是警示性条款，对房地的一物二押不能归为无效。

（2）新《物权法》是强制性条款，对房地分别一物二押直接归为无效，使其更具有操作性；

在操作中将房地视为“一个财产”：如果债务人分别把房屋抵押给A，把房下的土地抵押给B；

实现的原则上：只能将房地一同拍卖，受让给一方并按照相关原则分配给另一方价款；

对房屋的抵押权人来说，如果要想实现其对房屋的抵押权，须将房地一同拍卖（视为将房地都给了A），将拍卖的价款只受让“房子”部分；

同理，对土地的抵押权人来说，如果想实现其对土地的抵押权，须将房地一同拍卖（视为将房地都给了B），将拍卖的价款只可受让“土地”部分。

总之，不能单独拍卖房屋或者单独拍卖土地；一般来讲，谁先抵押先满足谁的权利。

一、一些抵押的限制性规定

1、《物权法》规定：事业单位“公益方面”财产（如医院、学校）不得抵押；

（1）但公益性单位中，公益性质以外的财产可以作为抵押的；

（2）这里的公益性单位如医院和学校，也包括私立的医院和学校

（3）对于集体土地不得抵押，但存在两个例外：“经公证、拍卖的土地”，和“村办企业”；

2、比较新《物权法》和原《担保法》：

（1）《担保法》规定：农村宅基地不得抵押；农村的住房也不得抵押。

（2）《物权法》规定：农村的宅基地不得抵押，但并没有禁止农村的住房的抵押。

客观上对于城市人在农村买房留下了可操作的空间，比如在农村建楼，约定二楼以上可以设置抵押。

二、 抵押合同可能出现的问题

（1）在抵押合同中，一定要把抵押期限约定的确定明确。

因为，一旦债务人履行期限约定不清，抵押人等于跳进了万丈深渊。

（2）作为抵押权人（债权人）一方的代理人签订合同时，一定要明确约定“提前行使”的条款。基于抵押人的过错，可能造成抵押物的毁损。抵押权人可以要求“补充担保或提前行使抵押权”。

三、抵押权的实现

1、抵押权实现的种类：协议（风险大）；变卖；拍卖

2、拍卖的种类及其性质

（1）任意拍卖：是既受取得；对取得前的瑕疵不可以治愈。

（2）强制拍卖：是原始取得；可以治愈。

——国家财产所有权不用登记即可取得；

——地役权依照约定即可取得，但不登记不得对抗第三人。

——拍卖后，财产所有权的取得时间？

四、最高额抵押

1、在抵押合同中应当明确最高额额度，并明确债权确定的期限（2年）；

2、明确不特定的系列债权；

3、最高额抵押与一般担保的最大区别，是其不具有从属性；

并不是主债权无效、从债权也无效。

4、界限点：抵押事由确定后转变为普通抵押。

五、浮动抵押

1、浮动抵押相对于固定财产抵押而言，抵押的不是企业现有的，而是将来拥有的；

2、抵押物定为四类：原材料、设备、半成品、应收账款——但不能是知识产权；

3、浮动财产抵押与共同财产抵押的区别

——浮动财产抵押是在抵押之初，对很多财产只是做一个抵押登记（不确定的财产）；

——共同抵押则是需要分别登记；

——但《物权法》有一个很大的漏洞，就是没有规定清偿顺序规则。

六、权利质押：新《物权法》增加了很多新的品种

1、以股权或基金份额来出质的，必须在证券登记结算机构办理登记；

2、以注册商标专用权抵押只能单独设定抵押，但不能设定浮动抵押——到商标局初始登记；

3、以应收账款出质——前提是须有合法的债权；

（1）应当由人民银行的信贷征信中心登记；

（2）在登记过程中需要审查三性：转让性、特定性、时效性。

4、以不动产收益权出质——限于桥梁、隧道、洞口的收益权；

5、以合同债权出质？

6、以国债代保管凭证出质——不受法律保护；

7、以进出口退税凭证出质——可以；

8、以特许经营权出质——可以；

9、以保险单出质

（1）以“财保单”出质——不可以；

（2）以“人寿保险单”出质——可以，但须被保险人同意；

10、以人民法院中应当支付的劳动力债权出质的——不可以。

七、留置权部分（《担保法》和《物权法》大有不同）

1、不同点

（1）《担保法》仅限于四种合同：保管、仓储、维修、行纪合同中可以行使“留置权”；

《物权法》适用于所有的合同，包括无因管理、不当得利；

（2）《担保法》只规定了留置权人的权利，但并没有规定留置权的义务；在留置权人不积极行使留置权时，债务人如何救济则没有规定；

《物权法》规定了在留置权人在不积极行使留置权时，债务人可以主动请求法院处理留置财产；

2、相同点

（1）合同对像是动产；

（2）须合同与动产有同一个法律关系，但企业之间的除外；

（3）须有2个月的宽限期。