经鉴定构成“完全护理依赖”的，法院按照2人陪护计算护理费是否违反法律规定

最高院:经鉴定构成“完全护理依赖”的，法院按照2人陪护计算护理费是否违反法律规定

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【裁判要旨】1.当事人因伤意识不清，其一审起诉状等签名系由其近亲属代签，法院在当事人未被依法宣告为无民事行为能力人情况下，确认该近亲属的诉讼代理效力，在程序上存在一定瑕疵。但二审中当事人经法院宣告为无民事行为能力人，其配偶作为法定代理人授权委托的代理人与一审诉讼代理人相同，并坚持一审诉求及主张。故可认为上述代理人的诉讼行为虽有一定瑕疵，但不影响法律效力。2.根据《人身损害赔偿解释》规定，护理人员“原则上为一人”，法院鉴于当事人属于完全护理依赖的特殊情况，按2人陪护计算今后护理费，并未违反法律、行政法规禁止性规定，并无明显不妥。//

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民申534号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁上海工程局集团北方工程有限公司。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：卞振金。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津恒升建设工程有限公司。

再审申请人中铁上海工程局集团北方工程有限公司（以下简称中铁北方公司）因与被申请人卞振金、天津恒升建设工程有限公司（以下简称天津恒升公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终41号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中铁北方公司申请再审称：（一）一审、二审法院程序违法。卞振金系植物人，不具有民事行为能力，一审法院没有向卞振金的近亲属释明申请宣告卞振金为无民事行为能力人，由监护人以法定代理人的身份行使卞振金的权利的情况下，认定由其女儿卞聚星在起诉状、授权委托书、司法鉴定申请书上代“卞振金”签名的效力，程序不符合法律规定。二审法院认为存在瑕疵但未发回重审，存在错误。（二）一审、二审判决没有查明案件事实。中铁北方公司在原审中举证证明，卞振金系在天津恒升公司施工工地受伤，砸伤卞振金的机械设备系天津恒升公司所有或管理，操作人员系该公司员工，本案的实际侵权人应当为天津恒升公司。原审法院没有查明该事实，属于认定事实不清。（三）一审、二审法院判决中铁北方公司承担卞振金今后护理费1399800元不合法。首先，原审判决作为依据的锦州辽希司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（以下简称护理依赖鉴定意见书）不合法。卞振金一直住院治疗，医嘱中已经明确其不存在护理依赖，故不应对护理依赖进行鉴定，一审法院支持卞振金护理依赖鉴定申请不符合法律规定。其次，护理依赖鉴定意见书没有作出需要2人护理的结论，一审法院按2人计算护理费，违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十一条规定。（四）一审、二审判决判令中铁北方公司承担卞振金后续治疗费所依据的鉴定意见书（以下简称后续治疗费鉴定意见书）不合法。首先，委托鉴定人有误，法律服务所没有委托鉴定的权利。其次，原审法院驳回卞振金后续治疗费的鉴定申请后，又采纳后续治疗费鉴定意见书错误。再次，根据《人身损害赔偿解释》第十九条规定，后续治疗费是必然发生的费用，而后续治疗费鉴定意见书明确说明卞振金的后续治疗费用无法计算出确切数额，故不属于必然发生的费用，属于待发生后另行起诉的范畴。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第六项规定，对本案进行再审。

卞振金提交意见称：（一）原审程序合法。二审中已宣告卞振金为无民事行为能力人并指定了监护人，二审委托代理人、诉讼主张均与一审一致，中铁北方公司认为原审程序违法，没有事实和法律依据。（二）卞振金的诉讼请求是“从事雇佣劳动受伤，雇主赔偿”。卞振金与中铁北方公司之间存在雇佣关系，明确要求雇主中铁北方公司承担赔偿责任。依据“不告不理”原则，法院无权超出卞振金的诉讼请求，调查认定实际侵权人。而且，中铁北方公司已经以天津恒升公司为被告提起侵权赔偿之诉，对本案提出再审申请缺乏事实和法律依据。（三）原审判决支持卞振金的今后护理费合法。护理依赖鉴定意见书系经原审法院委托作出，程序合法。卞振金经鉴定为完全护理依赖，其每天实际上由3人护理，原审法院按照2人计算护理费，合情合法。（四）原审判决支持卞振金2年后续治疗费合法。法律服务所有权委托司法鉴定，中铁北方公司原审时未申请重新鉴定，亦未在质证时对后续治疗费鉴定意见书提出异议，故该鉴定意见书有效。《人身损害赔偿解释》第十九条并未规定“数额不确切”不属于“必然发生”的费用，若不予支持后续治疗费，于法不公，于理不通。请求驳回中铁北方公司的再审申请。

天津恒升公司提交意见称：（一）中铁北方公司称原审程序违法，缺乏法律依据。二审中已宣告卞振金为无民事行为能力人并指定卞振金之妻王某为法定代理人，对于卞振金一审委托代理人的诉讼请求与主张，王某在二审中予以追认，故代理行为合法有效，本案不属于《民事诉讼法》第二百条第八项规定的“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼”的再审情形。（二）中铁北方公司主张天津恒升公司为实际侵权人，缺乏证据证实。原审证据能够证实中铁北方公司是实际侵权人，中铁北方公司主张其与天津恒升公司存在工程分包关系与事实不符，双方为设备租赁合同关系。卞振金系在中铁北方公司的工地受伤，砸伤卞振金的钻井为该公司所租赁，操作人员亦非天津恒升公司员工。中铁北方公司主张事故钻井作业地点在天津恒升公司施工范围，缺乏事实依据，卞振金发生事故在先，天津恒升公司作业地段划分在后。（三）中铁北方公司作为施工总承包人，未尽施工现场安全生产的监督指挥职责，冒险违规指挥是本案事故发生的直接原因，存在明显过错，是实际侵权人。（四）中铁北方公司自卞振金受伤之日至一审申请追加天津恒升公司为被告之前，从未向天津恒升公司主张权利，卞振金亦从未请求天津恒升公司赔偿损失，而案发地安监、建设行政主管部门也从未追查天津恒升公司的事故责任，亦证实天津恒升公司不是本案实际侵权人。（五）中铁北方公司已向法院起诉，要求天津恒升公司赔偿违约损失。请求驳回中铁北方公司的再审申请。

本院经审查认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。根据中铁北方公司的再审申请，本案审查重点为：原审程序是否违法，原审判决是否对案件基本事实认定不清，以及对卞振金今后护理费、后续治疗费的认定是否存在错误。

关于原审程序是否违法的问题。一审起诉状、授权委托书及司法鉴定申请书中“卞振金”的签名系由其女儿卞聚星代签，一审法院在卞振金未被依法宣告为无民事行为能力人，由其法定代理人授权委托的情况下，确认卞聚星的代理诉讼行为的效力，在程序上存在一定瑕疵。但是，在二审中，卞振金经辽宁省锦州市凌河区人民法院宣告为无民事行为能力人，卞振金之妻作为法定代理人授权委托的代理人与一审诉讼代理人相同，其中包括卞聚星，并坚持一审诉讼请求及主张。故二审判决认为“卞振金的起诉及委托代理人的诉讼行为有一定瑕疵，但不影响法律效力”，对中铁北方公司关于卞振金的起诉不具有真实意思表示，请求驳回卞振金起诉的上诉主张未予支持，程序并不违法。

关于原审判决是否存在认定案件事实不清的问题。根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。本案中，卞振金基于其与中铁北方公司存在雇佣关系，且在雇佣活动中受伤的事实，请求雇主中铁北方公司承担赔偿责任。在卞振金选择向中铁北方公司提出赔偿请求，未请求天津恒升公司承担责任的情况下，原审法院根据“不告不理”原则，对天津恒升公司是否为造成卞振金人身损害的实际侵权人未予认定，并无不当。原审法院根据查明的事实，判令作为雇主的中铁北方公司承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。中铁北方公司承担赔偿责任后，依法可以向实际侵权人追偿。对此，一审法院已经向中铁北方公司释明。中铁北方公司主张原审判决未认定天津恒升公司为实际侵权人，属于认定案件事实不清，理由不能成立。

关于原审判决对卞振金今后护理费、后续治疗费的认定是否存在错误的问题。首先，关于今后护理费问题。卞振金经司法鉴定为完全护理依赖，护理依赖鉴定意见书由原审法院依法委托鉴定机构作出，中铁北方公司虽有异议，但并未提供反驳证据予以推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，原审法院予以采信，并无不当。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，护理人员“原则上为一人”，原审法院鉴于卞振金属于完全护理依赖的特殊情况，按2人计算今后护理费，并未违反法律、行政法规禁止性规定，并无明显不妥。其次，关于后续治疗费问题。锦州辽希司法鉴定中心根据卞振金的委托代理人所在法律服务所委托，作出后续治疗费鉴定意见书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，由于中铁北方公司未提供反驳证据并申请重新鉴定，原审法院采信该鉴定意见书，并无不当。锦州辽希司法鉴定中心对卞振金后续治疗费的鉴定意见为：“因其伤/病情不稳定，伤后又需要治疗和维持生命，后续治疗费用无法计算出确切数额，可参考每月平均支出情况确定费用。”可见，该鉴定意见虽认为无法明确后续治疗费的确切数额，但已明确后续治疗费是必然发生的，且提供了参考计算方式。根据《人身损害赔偿解释》第十九条规定，“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原审判令中铁北方公司支付卞振金2年后续治疗费，具有事实和法律依据。中铁北方公司此项再审申请理由不能成立。

综上，中铁北方公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中铁上海工程局集团北方工程有限公司的再审申请。

审 判 长　 李桂顺

审 判 员　 骆　电

审 判 员　 潘　杰

二〇一七年三月三十一日

法 官 助 理 唐荣娜

书 记 员 关 月

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