法院如何认定商业秘密，它有什么特点
当前，技术成果越来越成为企业的核心资产，在侵权事件层出不穷的背景下，企业可以选择两条路径来寻求法律保护。一种途径是申请专利，以公开技术的代价来换取国家的保护，另一种途径就是将其作为商业秘密予以保护，这种途径特别适合企业不想公开核心技术，同时又想获得法律保护的情形。更为可贵的是，商业秘密保护的客体除了技术信息外，还包括了企业的经营信息和管理信息等，这是专利保护所做不到的。所以，商业秘密保护在知识产权保护体系中有其独特的地位和价值。
一、什么是商业秘密?它有什么特点?
《民法典》第123条规定，商业秘密是知识产权的保护客体之一，权利人对商业秘密享有“专有的权利”。国家目前还没有对侵犯商业秘密专门立法，其作为《反不正当竞争法》中六种不正当竞争行为的一种受到法律规制。《反不正当竞争法》第9条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
技术信息是指，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。经营信息是指，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。
由此可见，商业秘密是一种较为特殊的知识产权。一方面，它可以保护其他知识产权难以保护到的信息，用处很大;另一方面，它的保护范围不具有公示性，相应地，其“专有”程度也不像专利、商标、著作权等传统知识产权那么强，侵权行为也更为隐蔽，维权很难。
相比其他知识产权案件，侵犯商业秘密民事案件事实的查明难度相对较大，法律适用相对更为疑难复杂。2021年全国法院审结的侵犯商业秘密案件中，原告胜诉率仅为12%。在败诉的案件中，大部分情形都是法院没有认可权利人所主张的信息为商业秘密，原告失去了权利基础因而败诉。
二、法院如何认定商业秘密?重点和难点是什么?
商业秘密的认定要件，包括了不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施这三个要件，其中是否“采取相应保密措施”是司法裁判审查的重点。不少案件正是由于权利人未能举证证明采取了相应保密措施，导致其主张不能获得人民法院的支持。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
第六条规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;
(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;
(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的;
(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;
(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的;
(七)采取其他合理保密措施的。
在司法解释的基础上，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》总结了对“相应保密措施”的认定主要包括三点：
(1)有效性，权利人采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准。
商业秘密是抽象的，但它一定是负载在某种有形或者可感知的载体上。同样，保密措施要有针对性，先要认定个案中商业秘密的载体是什么，然后围绕具体的商业秘密载体来审查是否采取了有效保密措施，脱离了商业秘密载体采取的保密措施是不具有效性的。
案例：
最高人民法院(2021)最高法知民终1440号北京零极中盛科技有限公司、周洋等侵害技术秘密纠纷民事二审民事判决书中，法院认为“零极公司针对技术图纸的内部保密措施与市场流通产品不具有关联性，不是针对市场流通产品作为技术秘密载体的“相应保密措施””、“零极公司主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的电源模块产品，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的“相应保密措施””。
(2)可识别性，权利人采取的保密措施，在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息。
上文中的签署保密协议、对场所进行区分管理、书面告知、对电子设备使用密码限制等措施能够让侵权人认识到为涉密信息的，具有可识别性。
案例：
广东省高级人民法院(2021)粤13民终6409号博罗县盛华运动用品有限公司、黄三秀侵害商业秘密纠纷中，一审和终审法院认为虽然上诉人与小部分员工签订了《保密协议》，但是放置涉案设备的车间是开放式的，未签订《保密协议》的员工以及外来人员均可接触到涉案设备。上诉人未对涉案设备采取比如限制接触等物理上的保护措施，未限制商业秘密的知悉范围。其措施并没有让他人意识到接触后需要承担保密义务，采取的保密措施不足以确保涉案设备信息秘密不被第三人知悉，不符合“合理保护措施”的构成条件。
(3)适当性，保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况具体判别。通常情况下，适当性原则并非要求保密措施万无一失。
案例：
最高人民法院(2020)最高法知民终1667号“香兰素”商业秘密案中，法院认为由于权利人制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件,对公司重要文件、设备进行管理，由专人对文件的发放、回收进行管理和控制,并规定通过培训等方式向员工公开,表明其具有保密意愿且采取了保密措施……可见嘉兴中华化工公司的保密措施与涉案技术信息价值基本相适应,客观上起到了保密效果。
综上，“采取相应保密措施”的现实中是非常复杂和多样的，个案中的保密措施也要具体案情具体分析，这些保密措施的效果，还需要达到“正常情况下足以防止商业秘密泄露”的一般标准，才能被法院认可。
三、保密措施要未雨绸缪、重在平时
当前部分企业对商业秘密保护的法律意识不强、保护经验不足、保护措施过于笼统，普遍存在着许多问题。它们往往在被侵权寻求司法救济时，才发现自己以前并未采取相应的保密措施，但已经无法补救，导致不利后果，悔之晚矣。所以，商业秘密的保护重在平时，宁可备而无用，不可用而无备。这里提醒三点：
一是保密措施的采取时间。保密措施必须在商业秘密侵权发生以前已经采取，而不是侵权事件发生后再来寻找保密措施。这里给企业的建议是，保密措施应该在商业秘密信息形成之前采取或者形成之后立即采取，不留任何可能泄密的空档期。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》规定“对于原告在信息形成一段时间以后才采取保密措施的，应当结合具体案情从严掌握审查标准，如无相反证据证明该信息已经泄露，可以认定保密措施成立。”
二是保密措施的形式要求。保密措施一定要针对商业秘密的具体载体量身设计，不能大而化之，不能太抽象，要具体化和有针对性。一方面，应建立健全企业保护商业秘密的组织、制度以及措施，比如将商业秘密分成几个部分，由存放在不同场所或由不同的人员分别掌握，进入不同场所需要不同的权限。另一方面，要同涉密员工签订保密协议，比如不能利用公司的商业秘密成立自己的企业，不能利用商业秘密为竞争企业工作等，而且保密协议在员工离职后的一定期限内仍然有效。保密协议应当具体，即在协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符。
三是出售产品上的保密措施要能够对抗反向工程。《商业秘密司法解释》第十四条规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于侵犯商业秘密行为。针对出售产品主张技术秘密的，企业需要证明对该产品采取了相应保密措施和对抗第三人反向工程抗辩，如果仅仅依据产品售卖合同有保密条款并不能满足“采取相应保密措施”构成要件。这里一方面可以依靠技术秘密本身难以反向拆解分析实现，如著名的可口可乐的配方，另一方面可以设置一体化的物理措施来实现，如拆解就会彻底破坏技术秘密等。
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