出借人未按合同约定的生效条件在合同上签字，保证人是否可以免除保证责任

出借人未按合同约定的生效条件在合同上签字，保证人是否可以免除保证责任？

案例

钱某与张某于2016年3月15日签订《借款合同》，约定：张某向钱某借款200万元，借款期限2个月，自2016年3月16日至2016年5月15日止，月利率2%，支付方式为钱某向张某指定账户汇款。借款期满张某应当按时清偿借款本息。同时合同约定，由保证人徐某对张某的前述债务承担连带保证责任，由大发公司以其名下某处房产做抵押提供担保。其中，《借款合同》第七条约定，“本合同一式四份，四份合同经各方签字后发生法律效力”。借款人张某及担保人徐某、大发公司均签字盖章，但出借人钱某未签字。

同日，钱某、张某及大发公司签订一份《抵押借款合同》，约定：张某向钱某借款200万元，借款期限2个月，自2016年3月16日至2016年5月15日止，月利率2%，借款期满后一次性付清本息。大发公司以其名下某处房产提供抵押担保，并办理抵押登记手续，合同自办理抵押登记之日生效。各方在合同上签字。当天，抵押人大发公司给出借人钱某办理了房屋他项权利证。

次日，钱某通过银行转账向张某支付200万元。

借款期限届满后，经多次催告，张某仍未能还款。钱某于2016年8月21日提起仲裁申请，要求张某偿还借款本金及支付利息，徐某及大发公司对张某的债务承担担保责任，以及确认钱某对本案抵押物享有抵押权。

问题的提出：

庭审时，担保人徐某抗辩称，钱某没有在《借款合同》上签名，本案的《借款合同》未生效，各方当事人履行的是《抵押借款合同》。由于徐某并非《抵押借款合同》的当事人，因此担保人徐某无需承担担保责任。

《借款合同》是否生效?

依据《合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同，只有在贷款人实际提供借款时才发生法律效力。本案的《借款合同》是两个自然人之间的借款合同，虽然《借款合同》第七条约定了该合同须经双方当事人签字后才发生法律效力，但是合同的效力实为一种法律评价。换言之，合同的效力并非直接由双方当事人之间的意思决定，而是法律对于当事人之间合意的评价。对于已经成立的合同，只有具备法定生效条件才能生效。本案中，虽然借款人张某没有在《借款合同》上签字，但是出借人钱某已经依合同约定，向张某的账户汇款。根据《合同法》第二百一十条的规定，本案《借款合同》应为成立并生效的合同。

《借款合同》中的保证合同是否生效?

保证合同则属于诺成性合同。虽然出借人钱某没有在《借款合同》上签名，但是庭审时钱某表明了对于《借款合同》的认可，并按照《借款合同》的约定履行出借款项的义务，以实际行为表明其真实意思表示，因此应当认为《借款合同》中的保证合同是钱某与徐某的真实意思表示，徐某应承担保证合同责任。

《借款合同》有无失效?

至于《借款合同》有无失效。虽然出借人、借款人与大发公司后来签订《抵押借款合同》，由于该合同中并未约定因《抵押借款合同》的签订而废止《借款合同》。且结合案情，出借人钱某是根据《借款合同》中约定的指定账户向张某汇款，钱某实际上仍然在履行《借款合同》。《抵押借款合同》只是大发公司为办理他项权证书而签订的抵押合同，属于对于《借款合同》中债权提供物的担保。《抵押借款合同》从属于《借款合同》，两份合同之间不存在用《抵押借款合同》替代或变更《借款合同》的情况，两合同为并存关系。因此，《借款合同》没有失效，保证人徐某不能以其并非《抵押借款合同》的当事人为由，主张免除其保证责任。

对于自然人之间的借款合同，合同法明确规定，合同自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”在裁判实践中，对于公司之间、公司与自然人之间的民间借贷合同，仍需要审查借款合同有无特别约定生效条件。