抵押担保中应注意的几个法律问题

抵押担保中应注意的几个法律问题

在抵押担保法律关系中，抵押权是抵押担保的核心，抵押权的优先受偿权又是抵押权的核心。抵押权的优先受偿权是指抵押权人在债务人不履行债务时以抵押物价值取得优先受偿的权利。

根据相关法律规定，其内容主要包括：第一、通常来说，抵押权人优先于一般债权人受偿。第二、当抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权。第三、当债务人宣布破产时，抵押权优先于破产费用和一般债权。第四、当一个抵押物上有多个抵押权存在时，经过登记的抵押权优先于未经登记的抵押权，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，抵押权顺序相同时，抵押权人按照债权比例受偿。法律在规定抵押权的优先受偿权的同时，也对其进行了相应的限制。

下列所述几个方面的法律规定，对抵押权的优先受偿权都有较大的影响，应当引起抵押担保合同的当事人，特别是抵押权人中银行的高度重视。

一、优先权对抵押权的限制问题。

优先权，是指法律直接规定的特种债权的债权人对特定物享有的优先受偿的权利。优先权有两种，债权人依法律规定对债务人的全部财产优先受偿的权利为一般优先权，债权人依法律规定对债务人的特定财产优先受偿的权利为特别优先权。根据我国《担保法》的规定，抵押权的优先受偿权，从广义上讲属于特别优先权，但法律同时也规定了其他一般优先权和特别优先权对抵押权的限制。除了我国《海商法》规定的船舶优先权先于船舶抵押权受偿，《民用航空器法》规定的民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿外；还有两个优先权对抵押权的限制需要高度重视。

（一）、建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

2002年6月20日公布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步明确：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程峻工之日或者建设工程合同约定的峻工之日起计算”。

这些法规设立的用意，是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，保障建筑工人的劳动收入，维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。与此同时，作为建筑工程开发过程中所需资金的主要提供者的银行，其利益却被忽略了，银行的抵押权受到了巨大的冲击，房地产开发性贷款的风险明显增高。

尽管对上述法规还存在争议，银行界也已上书全国人大和最高法院，要求保护银行的利益。但是，一项法规的出台，必有其全局性的价值取向，退一步讲，就算进行修改，也有一个漫长而复杂的过程。因此，在上述法规没有修改之前，银行只能面对现实，采取新的对策，努力避免和化解风险。银行可以实行严格审查制度，对抵押人提供的抵押房产，要求查明其建设工程款项的支付情况，必要时应取得承包人出具的建设工程款已付清的证明。银行也可以直接贷款给承包人进行工程建设，同时由发包人提供房产担保，并承担连带责任。发包人为了获得开发资金，承包人为了获得工程项目，为这一措施的推行提供了可能。银行还可以采取更简便的办法，在贷款给发包人之前，要求该工程的承包人书面声明放弃行使工程价款优先受偿权，否则，不发放贷款。承包人为了获得工程项目，也会愿意声明放弃行使工程价款优先受偿权。

（二）、抵押人欠税时，税收优先于抵押权。一般情况下，抵押权优先于税收，税收只优先于无担保债权。但在抵押人欠税的情况下，税收的优先权就会升位。修订后于2001年5月1日施行的《税收征收管理法》第45条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”。第46条规定：“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况，抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况”。这一规定的立法用意，是防止欠税人以抵押、质押担保为名，转移资产，维护国家税收的权威性和稳定性。同时也为抵押权人、质权人、留置权人提供了防范风险的必要信息和手段。这一规定，似乎并没有引起抵押权人应有的注意。因此，有必要提醒抵押权人在签订抵押担保合同时，应根据以上规定，查明抵押人是否欠税，或者请求税务机关提供抵押人是否欠税的书面证明，以防范因抵押人欠税给抵押权带来的风险。

二、破产案件中抵押权的限制问题。

根据《破产法》第28条、32条、34条、37条的规定，以及2002年7月30日公布的最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条的规定。已作为担保物的财产包括抵押物、留置物、出质物，以及担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物，不属于破产财产，债权人享有就该担保物或者其代位物优先受偿的权利，有担保的债权人这种优先受偿权优先于破产费用和职工工资、劳动保险、税收的优先受偿权。但是，抵押权人还要注意以下四点：

（一）、按时申报债权，否则，抵押权消灭。《破产法》第9条规定：“债权人应当在收到（人民法院受理破产案件）通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自人民法院公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”根据《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”由于自动放弃债权导致债权消灭，所以，抵押权也随之消灭。因此，企业破产时，抵押权人必须按时申报债权。如因不可抗拒的事由或者其他正当理由，不能在规定的期限内申报债权的，按《民事诉讼法》第76条的规定，可以在障碍消除后的十日内，申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。2002年7月30日公布的最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第24条的规定更明确：“债权人虽未在法定期间申报债权，但有民事诉讼法第76条规定情形的，在破产财产分配前可向清算组申报债权。清算组负责审查其申报的债权，并由人民法院审查确定。债权人会议对人民法院同意该债权人参加破产财产分配有异议的，可以向人民法院申请复议。”

（二）、恶意抵押，合同无效。《破产法》第35条规定，破产案件受理前6个月至破产宣告期间，破产企业对原来没有财产抵押担保的债务提供财产抵押担保的，因损害了其他债权人的利益，属恶意抵押，合同无效。债权人的抵押权因抵押合同无效而不能成立，债权人的优先受偿权也因抵押合同无效而丧失，用来抵押的财产属于破产财产，债权人的债权只能按普通破产债权的顺序受偿。

（三）、显失公平的抵押，可以申请撤销。2000年9月29日通过的最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以申请人民法院撤销该抵押行为。”对于撤销权的行使期限，1988年1月26日通过的最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第73条规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”根据《民法通则》第59条的规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效。因此，债权人的抵押权和优先受偿权因抵押合同被撤销而无效，在债务人破产的情况下，债权人的债权也只能按普通破产债权的顺序受偿。

（四）、国有企业以机器设备、厂房等财产设定抵押的，不因未经政府主管部门批准而认定无效。国有企业对其经营管理的关键设备、成套设备或者重要建筑物设定抵押的，按规定必须经过政府主管部门批准。如果未经政府主管部门批准，抵押是否有效？对此问题，相关的司法解释也是由过去的否定，变成现在的肯定，来了一个一百八十度的大转弯。1997年3月6日发布的最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第7条规定，国有企业已确认为关键设备、成套设备或者重要建筑物设定抵押而未经政府主管部门批准的，认定抵押合同无效。这一规定的本来用意，是为了加强对国有资产的管理和保护，防止其流失。但在国有企业财产的抵押权人几乎都是国有商业银行的背景下，当国有企业破产时，这一规定反而容易使国有商业银行的抵押权落空，优先受偿权丧失，银行的抵押担保债权变成普通债权，这样反而造成银行的国有资产流失。这一规定不仅对银行的抵押权影响较大，也达不到其本来目的。所以，2002年6月18日公布的最高人民法院《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同效力问题的报复》重新规定：“国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。”1997年的司法解释和2002年的司法解释虽然在抵押物的具体表述上有所不同，但“机器设备”无疑包括“关键设备、成套设备”，“厂房”肯定属于工厂的“重要建筑物”。因此，二者关于抵押物的含义是相同的。根据新法优于旧法的原则，在2002年的司法解释施行后，处理此类问题时，就不能再适用1997年的司法解释了。

三、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人，该抵押权的效力问题。

商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人的情况，主要发生在一些不良发展商销售商品房的过程中。对此，2003年4月28日公布的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，发生上述情况，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”这一解释的用意，是为了保护消费者的合法权益，惩罚出卖人的民事欺诈行为，平衡第三人的利益。所以，解释只对买受人无法取得房屋时如何处理作出规定，但并没有规定出卖人将该房抵押给第三人的行为有效。因为买受人还依法享有抵押合同的撤销权和房屋所有权的请求权，以及交付全部或者大部分房款前提下的优先权。

（一）、出卖人与第三人就该房签订的抵押合同，或者无效，或者可申请撤销。为了维护交易的安全性、稳定性，《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。” 出卖人与买受人订立商品房买卖合同在先，双方的民事行为已成立并具有法律约束力。出卖人在未告知买受人的情形下，又将该房抵押给第三人，这是对先成立的商品房买卖合同的擅自变更或者解除。如果买受人不同意变更或者解除，则出卖人将该房抵押给第三人的行为，因违反《民法通则》第57条强制性规定，应当是无效的。但是，由于房产所有权实行登记过户制度，如果出卖人将该房抵押给第三人时，买受人尚未经过登记过户取得该房所有权，而第三人又没有与出卖人恶意串通，且不是重复抵押，也没有其他无效的情形，一般不宜认定抵押行为无效。在此情况下，买受人可以该抵押行为不公平且损害了自己的利益为由，申请人民法院撤销该抵押行为。

（二）、买受人可以请求获得该房屋的所有权。按照《合同法》第8条、44条、60条、107条、110条的规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，买受人可以依据商品房买卖合同的约定，要求出卖人继续履行合同，依法将买受人所购买的商品房登记过户，交付给买受人。如果出现事实上不能履行的情况（该房被拍卖、作价出卖、抵押权已优先受偿等），即买受人无法取得该房的所有权，购买商品房的目的不能实现时，则适用前述司法解释。

（三）、在交付全部或者大部分（50%以上）房款前提下，买受人获得房屋所有权的请求权优先于第三人的抵押权。2002年6月20日公布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条又规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”从顺序上看，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权优先于建筑工程的承包人的优先受偿权，而建筑工程的承包人的优先受偿权又优于抵押权和其他债权。因此，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权，自然优先于第三人的抵押权。对于这种情形，银行应特别注意。因为商品房买卖合同订立且买受人又交付全部或者大部分房款后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人（一般为银行）的行为。只能发生在买受人不使用银行按揭贷款而一次性或者分次支付购房款的情况下，在没有将所有权登记过户给买受人之前，出卖人利用其初始登记所有权人的特殊身份，才可以又将该房抵押给第三人。如果买受人使用银行按揭贷款购房，则不可能发生，因为在将所购房屋抵押给按揭贷款银行以前，买受人不可能交付全部或者大部分（50%以上）房款，而买受人将所购房屋抵押给按揭贷款银行以后，出卖人不可能又将该房重复抵押给第三人。为了防范此类风险，银行在办理房产抵押贷款时，可以在抵押房产所在地对抵押房产的位置、产权、抵押等相关情况进行公示，避免出卖人在设定抵押时对买受人和银行（第三人）的欺诈行为，保障银行抵押权的安全。

四、关于董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的效力问题。

《公司法》第60条第三项规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该规定设立的用意，一是防止公司股东以“担保”为名，抽逃公司注册资本，维护公司资本的确定性、维持性、不变性三项基本原则，保护公司其他股东和债权人的利益。二是因为公司的担保行为多为无偿行为，不仅与公司的营利目的不相符，而且有可能增加公司的负债风险，对公司、债权人和社会都不利。三是防止董事、经理以权谋私，保护公司及其债权人的利益。因此，该条款使用了“不得”的表述形式，按立法上的分类，属于强制性的条款。

而按《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。为了具体落实《公司法》第60条的规定，2000年12月13日起施行的最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”2000年6月国务院证券管理委员会发布的“证监察院公司安[2000]61号”《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”这些规定进一步明确，不仅公司为本公司股东（包括本公司的法人股东、自然人股东、子公司的母公司、上市公司股东的控股子公司、股东的附属企业等）提供担保的合同无效，而且公司为其他个人债务（包括自然人、个体户、合伙企业、个人独资企业等）提供担保的合同也无效。抵押担保合同无效的法律后果是，债权人在抵押担保合同中享有的物权已不能成立，抵押权丧失。各方分担的责任为缔约过失责任，属于普通债务，债权人无权在抵押人指定的财产上获得优先赔偿。

在如今企业之间相互担保比较普遍的情况下，上述规定对银行来说，显然是不利的。因此，银行应高度重视，谨慎应对。对非债务人提供的借款担保，银行应认真审查担保人与债务人的产权关系，防止出现公司为本公司股东担保的情况发生。事实上，银行在公司为本公司股东担保这方面已明显提高了警惕，但是，对公司为其他个人债务担保方面，却还没有做到足够的谨慎。特别需要提醒的是，银行在办理个人住房按揭贷款、个人消费贷款、个人留学（助学）贷款等个人贷款业务的担保手续时，要注意以上规定，避免发生担保合同无效的情况。千万不要认为这些贷款金额较小，风险不大，而放松要求。以个人住房按揭贷款为例，通常的做法，是借款人首期支付2—3成房款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，借款人将所购房屋抵押给银行作还款担保，同时，由与购房借款人存在房屋买卖合同关系的房地产开发公司向银行提供连带责任担保。如因银行不够谨慎，房地产开发公司为借款人的连带责任担保因违反《公司法》而无效，又遇到房价大幅下跌，借款人抵押房屋资产严重缩水时，银行的损失就不会是小数了。

然而，目前个人住房按揭贷款又是银行个人信贷业务中最有利可图的业务之一，因此，银行必须解决个人信贷业务发展与避免风险的矛盾。除了在办理担保业务过程中从严审查把关，执行《公司法》的规定外，银行还应当主动建议并积极推动所在地方制订相应的地方法规，给银行办理此类业务提供相关的法律指引。

如《深圳经济特区有限责任公司条例》第11条规定：“公司不得为股东或者其他人提供担保，但公司章程规定可以或者股东会同意为他人提供担保的除外。”因此，对深圳的银行来说，在与公司签订为个人贷款提供担保的合同时，只要要求公司提交其公司章程或者股东会的授权担保证明，就可以避免风险的发生了。