农民工与包工头、建设施工企业的法律关系

农民工与包工头、建设施工企业的法律关系

本文论述的主要是在违法转包、非法分包下因包工头雇佣农民工所产生的法律关系。对此问题，理论上与实践中存在两种观点：一是认为农民工与建设施工企业存在劳动法律关系，二是认为农民工与其雇主包工头存在雇佣合同关系。

建设领域农民工法律问题探讨笔者认为，一是包工头属于自然人并非劳动法上的用工主体，农民工和包工头之间仅可建立雇佣关系。虽然将其认定为劳动关系更有利于对农民工利益的保护，但无论是从法理上还是事实上均难以自圆其说。在现行劳动关系和雇佣关系分离的立法模式下，不应该将二者混为一谈。劳务关系、雇佣关系、劳动关系三者的区别可用一句话概括，即无名的劳务关系为雇佣关系，特殊的雇佣关系为劳动关系。劳动关系作为雇佣关系的特殊情形，二者在主体、法律适用、责任承担、权利救济上均有所差别。二是在建设施工领域中，总承包单位或者专业承包单位承包工程后，通过连续的合同，最终将权利义务转让给包工头，此种转让因违反法律的效力性规定而无效。包工头承揽工程后组织农民工进行施工，农民工和前手的建设施工企业无基本的人身关系和经济关系，认定二者之间存在劳动关系过于牵强。同时，一旦认定建设施工企业和农民工之间存在劳动关系无疑会面临难以解决的法律问题，若农民工基于确认的劳动关系要求补缴社会保险待遇、享受休息休假等权利，无疑会片面加重建设施工企业的责任，有悖基本的权利义务对等原则。三是实践中将农民工与建设施工企业认定为劳动关系的主要依据是原劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”需要强调的是“用工主体责任”到底是何种责任，该规章并未明确，同时该规章对人民法院并不具有约束力。故笔者认为，农民工和包工头仅仅建立雇佣关系，和建设施工企业不存在劳动法律关系。