非婚生子女法律保护的检视与完善

非婚生子女法律保护的检视与完善

随着社会多元化的纵深发展，传统的家庭理论观与新潮道德价值理念不断碰撞和整合，曾经有序统一的性爱、婚姻、家庭、生育、亲属等多元系列出现一定的裂变和分解，固有的、稳固的婚姻家庭模式受到强烈冲击。试婚、非婚同居、婚外情等现象不断撞击着社会道德防线，非婚生子女已成为现实生活中不可回避的社会问题。检视我国非婚生子女法律保护的现状，探寻完善我国非婚生子女法律保护的方法与途径成为一个重要课题。

一、我国对非婚生子女法律保护之不足

我国学界通说认为非婚生子女，是指没有合法婚姻关系的男女所生的子女，未婚男女所生的子女，有配偶者与第三人自愿发生性行为所生子女，无效婚姻、被撤销婚姻所生子女及妇女被强奸后所生子女等，均为非婚生子女。在我国封建社会，非婚生子女同样受到歧视何虐待，被称为“私生子”。清末颁行的《大清现行刑律》规定“奸生子”、“婢生子”不得继承宗祧。继承财产时，“奸生子、婢生子依子量予半分”。新中国成立后，非婚生子女的法律地位才发生变化，1950年、1980年婚姻法和1980年婚姻法修正案都规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视；非婚生子女的生父母对非婚生子女有抚养教育的义务。但虽有法律规定，其对非婚生子女的保护仍有诸多不足。

（一）立法原则不甚明确

虽然我国作为1989年联合国《儿童权利公约》的起草参与国与缔约国，有义务在国内立法、执法和司法中贯彻该条款的规定，但目前我国立法上并未确立儿童最大利益原则。在非婚生子女保护，甚至在整个亲子关系中，我国都没有明确制定一个统一的指导原则。

（二）法律条文过于笼统

纵观我国法律体系，直接涉及非婚生子女保护的不足5条，间接涉及非婚生子女保护的也不超过10条。正是由于法律条文过于笼统和原则，使得我国最先进的保护非婚生子女的立法思想在现实生活中难以发挥其效用。

（三）必备制度尚未建立

尽管我国在立法和司法实践中对非婚生子女的保护有了重大突破，赋予非婚生子女与婚生子女同等的法律地位。然而与域外立法相比，现行《婚姻法》有关亲子关系的规定中，缺乏许多必备的法律制度，如婚生子女推定和否认制度、非婚生子女的认领制度等。缺乏这些制度，我国法律在婚生子女保护方面处于有心无力的状态。现实中非婚生子女的基本权益时时受到侵害，法律上却无法救济，此种现象与我国法制所彰显的立法理想相悖。

（四）户籍制度并不配套

我国的户籍制度的严格程度在世界各国中都比较罕见。户籍制度的存在更主要的是将社会福利，甚至是很多宪法性权利，都与户口相挂钩。具体地说夫妻结婚后必须领取准生证才可以生育小孩，如果没有出生证明便难以申报户口。这对非婚生子女法律权利的实现造成了很大的障碍，主要因为国家和政府认为社会资源是有限的，必须合理分配，非婚生子女的出现，将对社会资源的分配产生影响，因此对非婚生子女的户口申报等设置了一定的障碍，其目的是为了减少非婚生子女的数量，甚至是为了鼓励堕胎，以保持人口数量的稳定。

二、确立我国非婚生子女保护的基本原则

加强对非婚生子女的法律保护，首先必须确立对我国非婚生子女保护的基本原则。

1、确立子女最大利益原则

世界大多数国家均逐渐将亲子法的立法位置放于未成年子女，强调子女的最大利益在各国立法中已成为共识。儿童权利保护的“最大利益原则”，最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后，在若干国际公约和区域性条约中这一原则多次得到重申。1989年《儿童权利公约》的制定和颁行是确立儿童最大利益原则的里程碑。公约第3条规定“关于儿童的一切行动，不论是由公司社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”

2、确立平等保护原则

平等保护保护原则也称无歧视原则。《世界人权宣言》第1条规定，人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。针对非婚生子女的待遇。《国际人权宣言》第25条载明，所有儿童，无论是婚生海是非婚生，都应当享有同等的社会保护。

非婚生子女与婚生子女的划分与子女最大利益原则存在矛盾，不利于对非婚生子女权益的法律保护。为了更好地保护非婚生子女这一弱势群体，抛弃二者的划分成为必然选择。我国亲子立法应顺应世界亲子立法的发展趋势，将“非婚生子女”和“婚生子女”统一为自然血亲子女，取消“非婚生子女”的歧视称谓，无论父母有无婚姻关系，其所生子女都统称为“子女”，以彻底消除在立法上和现实生活中对非婚生子女的歧视，保障非婚生子女的合法权益。

3、尊重血缘真实性并兼顾当事人主观意愿的原则

亲子关系的确立须以真实的血缘关系为前提，这是现代各国亲子法所遵循的原则。根据这一原则，各国普遍设有强制认领制度，承认非婚生子女的认领请求权，广泛许可以所有方法予以证明亲子关系。

我国《婚姻法》亲子制度应以血缘主义为原则，但是当尊重自然血缘的客观主义与非婚生子女的保护二者发生冲突时，也要兼顾当事人的主观意愿。现代亲子法以保护子女最大利益为本位，如果相关制度不利于子女的健康成长，甚至会给子女带来危害，则尊重当事人的意愿应允许子女或其法理人予以拒绝。

三、完善我国非婚生子女保护法律制度

非婚生子女作为一个特殊群体，其权益的保护不仅是法律问题，也是社会问题，应引起全社会的高度重视，完善我国对非婚生子女权益的法律保护势在必行。

（一）建立婚生子女推定与否认制度

通过设立亲子关系的推定与否认制度，一方面重视亲情，注重维护现有的亲子关系及家庭关系的稳定；另一方面通过否认制度作为追求亲子关系真实性的必要补充，从而维护当事人特别是未成年子女的合法利益。

1、确立婚生子女的推定制度

所谓婚生推定制度是指子女婚生性的法律强制规定。婚生推定是一种便捷可行地确定亲子关系的办法，它从一个显而易见的客观事实——子女的出生和母亲的关系的办法，对另一个尚待证明的事实——子女与生母之夫之间具有血缘关系作出推断。只需证明在子女出生或受胎时丈夫与子女的母亲有婚姻关系，且子女是丈夫之妻所生即可。对于婚生子女推定的判决标准，建议采取出生与受胎混合主义立法例，即规定凡是在婚姻关系导存续期间出生或受胎的，均为婚生子女。特别是针对在婚前受胎而于婚后出生的子女，可以不用经过任何程序加以宣告，自然地、直接地取得婚生子女之身份。

2、确立婚生子女的否认制度

为避免婚生子女的法律推定与客观实施不符，各国家庭又没有婚生推定的否认。婚生子女的否认是指丈夫证明在受胎期间内，未与妻子有同居行为或者有其它证据证明子女非由夫之受胎，而依法否认子女是自己的亲生子女的制度。建议在亲子关系中增加关于婚生子女的都认制度的规定，包括否认权人、否认事由、否认期限和方式等内容。笔者认为，吸收域外国家的先进立法经验，结合我国国情，对否认子权人范围应作必要的限制，从而达到追求亲子关系真实与社会安定性的平衡。否认权人应限于推定的父母及成年子女。否认事实由可参照概括主义不列举出具体原因，只要当事人能有充份证据证明受婚生推定的子女不是亲生子女即可。考虑到我国可撤销的民事行为权利人申请撤销的期间为1年的规定，建议否认权的行使期限限以1年为宜，从权利人知道或者当知道否认事由之日起计算。

（二）建立我国婚生子女的认领制度

亲子关系即父母子女关系，按照通常分类可分为自然血亲的亲子关系和拟制的亲子关系，对于自然血亲的亲子关系，依一般社会观念而言，凡父母子女有血缘关系即有亲子关系。我国婚姻法学理论认为亲子关系因出生的事实而发生。然而生物学上血统意义的亲子关系与法律上的亲子关系有严格的区别，如非婚生子女经生父认领或抚养的，在法律上即为亲子关系。非婚生子女或者生母对于该认领也可主张子女与认领人没有血缘关系而拒绝认领而发生效果。如果不作出否认，则在法律上成为是认领人的非婚生子女。而未经生父认领的，在法律上就不能认为二人有法律上的亲子关系。由此可见，认领是确定非婚生子女与生父之间是否有法律上亲子关系的重要依据，因此确立认领制度是十分必要的。

非婚生子女与其生母之间，依生理的出生事实发生法律上的亲子关系，无须生母的认领。而非婚生子女与其生父之间，无法以分娩之事实二直接确定。且自然血缘的亲子关系与法律上的亲子关系并不相同，后者除具有前者之事实外，尚须生父认领。生父认领一般有两种情况：自愿认领和强制认领。

自愿认领是指生父对非婚生子女予以认领的单独个人行为，生父有决定权，不依赖于其他人的同意，也不论母亲或子女是否反对。强制认领多见于北欧及德国，其立法基于保护母亲和子女免受生父不负责任之害以及减轻国家的负担之观念，允许搜索非婚生子女的生父，即使违背母亲的意愿。当未婚妇女生育子女后，必须尽可能早地通过认领或者司法裁决确定子女父亲身份。如生父不自愿认领，非婚生子女出生地的福利委员会将对其提起确认父亲身份的诉讼，可以采取包括亲子鉴定在内的所有证明方法。在强制认领中，无论母亲是否愿意，非婚生子女的父亲身份必须确定。以同意为条件的认领在大陆法系国家普通实行，这种认领模式取决于一定条件的存在，其条件之一就是母亲或子女的同意或否决权，建议在今后的婚姻家庭立法中作出如下规定：第一，未成年的非婚生子女在知道或应当知道其生父或生母时，可请求其监护人或社会相关组织在二年内行使其权利。第二，在非婚生子女出生后，其生父或生母将其单方抛弃的，可以由抚养方在一年内向对方提起认领。第三，对方已经结婚的或认领有困难的可请求给付补偿费、抚养费。第四，建立相关的监督机构，在非婚生子女被强制认领后，其权利得不到保护的情况，可由国家相关部门承担抚养责任，费用由非婚生子女的生父母来共同承担。

我国学界不少学者认为我国应设立准正制度，准正，又称婚生推定，是指因父母结婚而使非婚生子女取得婚生子女资格的法律制度。目前大多数国家都有私生准正制度，通过该制度，而被婚生化，即赋予与婚生子女相同之地位。这些学者认为准正制度巧妙地将尊重正式婚姻与保护非婚生子女相连接，这对非婚生子女的保护是较好的途径。笔者对子不敢苟同。因为：其一，准正制度下，非婚生子女需要取得婚生子女资格才能建立与父母正常的亲子关系，但父母是否结婚，子女是无能为力的；其二，准正需以父母认领为条件，既然父母已认领，再准正就有画蛇添足之嫌。其三，准正制度将子女划分为婚生和非婚生的不同身份，区别称谓，区别对待，对子女而言是极不公平的。另外，子女出生时父母的婚姻状况的不同，并不必然要将子女的名分予以区别，其区别的应是相互未结婚的父母。准正制度人为制造子女间的不平等，是对非婚生子女的歧视，与我国现行法律子女的权利义务平等的立法思想是相悖的，立法应予以摒弃。

（三）确立婚生子女的户口申报、监护与抚养制度

1、简化户口申报手续

我国目前的非婚生子女户口申报流程是非婚生子女随母申报户口需凭小孩出生证明到母亲户口所在地的公安派出所办理；非婚生子女随父亲申报户口需有结婚证或父子关系的证明（公证处提供或者法院判决书到父亲户口所在地公安派出所办理）；非法接生的婴儿补办出生证需提供以下证明：乡镇卫生院初审后再到区妇幼保健院办理同时，还需带上双方居民身份证、村委会证明婴儿出生基本情况及接生人员身份证明等。这一流程看似简单，其实比较困难，例如，非婚生子女在办理户口时还需要缴纳社会抚养费，随父亲申报户口由于我国缺乏认领制度而造成手续特别复杂，很多非婚生子女的户口问题一直到其学龄甚至成年后还未解决，造成了很多问题。

因此，为了将宪法关于人人平等以及婚姻法关于非婚生子女法律地位的规定落到实处，我国非婚生子女的户口申报程序应当适当简化。具体来说，如果非婚生子女随母申报户口的，应当给予便捷化的处理，即准许其申报户口；对于非婚生子女需要随父亲申报户口的，需要要求父亲适当提供相关证明（例如亲子鉴定的证明等）予以办理，这样方能让非婚生子女与婚生子女站立于同一起跑线上。

2、确立非婚生子女的监护制度

现行《婚姻法》并未对非婚生子女的监护问题做具体规定，仅在《民法通则》第16条规定未成年人的父母是未成年人的监护人。通过对外国先进立法经验的考察，笔者认为：非婚生子女父母中一方身份已确定的，由已确定的生父或生母进行监护权；父母双方身份均已确定的，如果双方共同生活的，由双方共同监护，如双方不再一起生活的，应由父母双方协商确定监护人；在生父母双方达不成监护协议时，法院应本着非婚生子女最大利益原则，综合考虑生父母监护意愿及子女的意愿等各方面的因素，选定非婚生子女的监护人。

对子女在监护权的确定如何做到保护子女利益最大化，应当同时满足子女物质上和精神上的需要。借鉴域外成熟的立法经验联系我国国情，建议从以下几方面规定：子女有表达和判断能力时应考虑子女的愿望；考虑子女与父母间的亲密程度；考虑父母做监护人的愿望；考虑父母品德状况和受教育程度；考虑父母的经济状况及生活环境。前三项体现的是主观愿望和心理认可，这应该是确定监护关系的关键所在。后两项是客观情况，虽然对子女成长很重要，但次于前者。

3、完善非婚生子女抚养制度

我国《婚姻法》第25条第二款规定：“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”而第21条第二款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”《婚姻法解释（一）》对“抚养费”的解释为：“包括子女生活费、教育费、医疗费等费用”，这显然是不公平的。因为婚生子女和非婚生子女是在不同环境中成长的人，非婚生子女从出生开始就一直受到歧视，生长在一个很不健康的环境里，所以生父母有必要给予一个正常健康的生活环境，仅仅是生活费和教育费就完全不能维持一个孩子到成年的正常生活，所以应该在生父母能接受的合理范围内增加包括“医疗费”在内的更多费用，当然在法律中应该相应的清晰明确，以防止一方钻法律漏洞而造成非婚生子女权益的损害。同时，若同一生父生母的非婚生子女的条件远远低于婚生子女，非婚生子女可以要求生父生母给予其相似或相近的生活条件。这种给付具有一定的补偿性，但却是我国《婚姻法》中非婚生子女享有与婚生子女同等的权利体现。

此外，对现实生活中非婚生子女抚养费用难以落实的现状，建议建立一套政府先行垫付制度。即由政府拨款儿童福利机构或慈善会先行垫付非婚生子女的抚养费用，再以债权人的身份，要求非婚生子女的生父母返还。这样一来，不但可以保证非婚生子女正常的抚养费用的来源，也可以防止生父母拖延，少给甚至不给抚养费用的情形，确保非婚生子女的正常健康成长。

非婚生子女的出生无奈的，他们无法选择自己所出生的家庭有婚姻关系，我们这个社会不应该将那些不公平的惩罚和歧视都统统夹杂在那些无辜的非婚生子女的身上，而是应当通过完善立法措施来保护他们的合法权利和利益。人是社会中最小的个体，而家庭是社会中最小的集体，只有最小的个体和集体稳定了，我们的这个社会大家庭才能够稳定快速的发展。

作者：顾 幽