论加害给付的民事责任承担

论加害给付的民事责任承担

作者：朱磊

一、加害给付的源流及其内涵

（一）加害给付的源流

加害给付为德国民法学说所首创，并为立法所吸收。关于加害给付的系统理论是由德国职业律师史韬博(Herniann Staub)提出的。[1]史韬博1902年在“论积极侵害债权及其法律后果”一文中提出了积极侵害债权的问题。随后他在分析《德国民法典》实行后发生的14个特殊案例的基础上，发现了德国民法和学理中违约形态二元论所不能涵盖的因瑕疵履行而致债权人损害的积极侵害契约行为，进而建立了完备的理论体系。Staub的理论提出后，引起了强烈的反响和和高度的重视，德国许多学者认为这是“法学上的伟大发现”。[2] 1903 年, 德国帝国法院在一项判决中, 明确表示采用积极侵害契约的观点。自此以后, 积极侵害契约成为德国判例法上一项基本制度。[3]最终，这一理论在2002年1月1日被纳入《德国民法典》。

德国的积极侵害债权制度在其他大陆法系国家收到了广泛的重视。日本是较早接受这一理论的大陆法系国家，早在1906年学者岗松就将该理论引入日本。[4]日本学者认为Staub “积极侵害契约”的概念不够妥当，不能适用于对非契约关系所产生的债权的侵害，主张采用“不完全给付”的概念来涵盖侵害包括契约在内的一切债权的现象。我国台湾地区在接受德国法上这一理论时深受日本学理的影响，在称谓上也称“不完全给付”。我国大陆地区民法学和司法实践在很长的时期内未对此问题予以足够的重视，直到合同法的制定才开始对其进行研究。

（二）加害给付的概念内涵

德国多数学者将其称之为“积极侵害债权”，其常见的概念表述有两种：一种观点认为, 凡是既不导致给付不能, 又不导致给付迟延的均是积极侵害债权；另一种观点认为, 所有既不导致给付不能,亦不导致给付迟延之有责违反义务的行为, 以及虽然导致给付迟延与给付不能, 但更能对债权人造成履行利益以外的损害的违反义务的行为。[5]德国法上的“积极侵害债权”概念反映了其填补法律漏洞的工具性质, 具有包容性强、涵盖面广的特点。

我国台湾学者王泽鉴先生认为加害给付是债务关系中，给付的方式或内容并未符合债之本旨，致履行利益以外权益之损害。[6]目前，我国大陆学者关于加害给付的概念表述主要有固有利益损害说和履行利益可能同时损害说两种。固有利益损害说认为，“加害给付是指债务人实施了违反合同义务的行为，从而造成债权人履行利益以外的其他利益（即固有利益）受损失”[7]。履行利益可能同时损害说认为，“债务人所为的履行不合债的本旨, 除可能损害债权人的履行利益外, 尚发生对债权人固有利益的损害”[8]。其中固有利益损害说处于主导地位，其直接影响了我国合同法122条的规定，对加害给付的救济采用民事责任竞合的处理模式。

以上对加害给付概念表述的本质区别，在于对其侵害的利益范围的认识不同。固有利益损害说忽略了加害给付损害民事权益的多样性，此说只是加害给付中的一个特例。从加害给付产生的源流以及权利全面救济的视角来看，履行利益可能同时损害说更具合理性。我国现行民事立法并未采取给付不能和给付迟延的违约形态二元论划分,加害给付包含于履行合同义务不符合约定的违约形态之中, 与瑕疵履行、迟延履行、部分履行相并列。

二、加害给付的救济：民事责任竞合抑或民事责任聚合

（一）加害给付责任的构成要件

救济的基础是损害，无损害则无救济。只有明晰加害给付所损害的民事权益范围，对加害给付的救济才具有合理性和正当性。

加害给付责任的构成要件为：①债务人的给付行为违反合同义务；②造成债权人固有利益的损害，可能同时造成履行利益的损害；③受害人限于债权人；④债务人主观上有过失。加害给付的本质是侵权责任的契约化，存在于违约和侵权的交叉地带，体现了侵权法向合同法的位移，要求不得侵害债权人的固有利益。加害给付责任主要表现为损害赔偿责任，无过错则无赔偿责任，此种过错是推定的过错。

（二）民事责任竞合与民事责任聚合之辩

民事责任竞合，是指民事主体实施某一违法行为导致多个民事责任方式的发生，但受害人仅能实现一项请求权。[9]民事责任竞合具有以下特征：第一，存在某一个违反义务的行为。第二，该行为符合两个以上的民事责任构成要件。第三，数个责任之间相互冲突、不能相互并存、相互吸收。民事责任聚合, 也称请求权的聚合, 是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性, 而应当使责任人向权利人承担多种法律责任的形态。[10]责任聚合是法律为了充分保护受害人的利益而作出的周全规定。

责任竞合与责任聚合区别在于：在因同一事实产生多重请求权的情况下，前者只能择一请求，而后者则可以一并请求。上述区别的核心在于请求权的目的是否同一。所谓目的同一，是指请求权的基础利益同一。在责任竞合的场合, 两个请求权的目的同一。例如, 甲将电脑委托乙保管, 乙擅自使用将其损坏, 此时发生责任竞合。甲既可以依保管合同要求乙修理并返还, 也可依据侵权法要求相当于电脑原价的赔偿而不要求返还。但甲不得同时主张返还原物和损害赔偿。在责任聚合的场合，行使两个请求权的目的则不同一。如高压锅爆炸伤人案中受伤的买受人既可以要求赔偿高压锅，也可要求人身损害赔偿，两个请求权可以同时主张，并行不悖。责任竞合是产生两个请求权，择一请求实现一个给付利益；责任聚合是产生两个请求权，一并请求实现两个给付利益。两者所体现的基本法理是相同的，即民事责任的同质补偿性和民法的公平原则，都是为了是受害人获得公平而全面的补偿。

（三）加害给付救济模式的选择

任何一个法律制度都有其追求的价值目标，加害给付的救济也应体现司法公正、权利救济、公平正义的目标。具体体现为对受害人实现合理的救济，对加害人课以公平公正的责任，同样的损害获得相同的补偿。

我国合同法第122条对加害给付的民事责任采责任竞合的处理模式。对加害给付所侵害的民事利益不加区分的一律适用责任竞合，存在着不可克服的缺陷，突出表现为受害人不能得到充分保护。在加害给付中债权人的履行利益和固有利益遭受双重损害时，无论以两种中的哪种方式单独救济均不能弥补债权人所遭受的损失，即不能恢复到缔约前的零位状态。[11]例如前述高压锅爆炸伤人案，出售人对买受人高压锅的损失可以质量瑕疵担保条款提起合同之诉，而对于医疗费，只能以人身损害为由提起侵权之诉。虽然基于同一事实产生了两个请求权，但甲只能择一而诉，却不得同时起诉，此乃请求权竞合的结果。然而第三人为受害人时，出售人的赔偿责任则大为不同。尤其是在加害给付致受害人精神损害时，责任竞合理论更是捉襟见肘。

加害给付适用责任聚合也有不合理之处。在固有利益和履行利益同时遭受损害时，存在一定的适用范围，有其合理性；但在仅存在固有利益损害时，无疑加重了债务人的负担，违背了民事责任同质补偿的原则。因此，笔者主张从责任竞合、责任聚合的制度本质出发，具体分析加害给付所造成的损害，结合现行法上违约和侵权损害赔偿的范围来确定对加害给付进行救济。

三、加害给付责任的实现

加害给付责任承担首先要考虑的是民事责任的同质补偿性和民法上的公平原则。其次不能忽略的是现行法上违约和侵权两种损害赔偿责任的范围，这涉及到加害给付适用责任竞合还是责任聚合的选择。因为适用责任竞合还是责任聚合，首先要考虑违约责任和侵权责任的赔偿范围究竟各自的外延有多大。

违约与侵权二元救济体制正是建立在传统期待利益、信赖利益和固有利益之间的严格划分，合同法保护期待利益和信赖利益，侵权法保护固有利益，出合同则入侵权。在大多数情况下，上述规则可以解决问题。然而传统民法发展至今天，从一般侵权向违约性侵权的发展是大陆法系债法发展的趋势，即所谓“侵权法向合同法位移的过程”。人与人之间最一般的社会注意义务被纳入合同法，成为与给付义务相并存的附随义务，合同法的保护范围也相应地扩大到债权人的固有利益了。

然而合同法和侵权的巨大差异还存在，进入合同法保护的固有利益同时还受侵权法的保护，也并非侵权法上的固有利益都会进入合同法。笔者认为，进入合同法保护范围的固有利益应具有与合同的关联性和确定性特征。与合同的关联性是指固有利益是因为债务不履行引起的，违约行为与固有利益损害之间有因果关系。固有利益的确定性，是指固有利益的损害造成受害人财产上的不利益，能够通过金钱计算加以确定。

综上，加害给付的民事责任适用于竞合还是聚合，取决于加害给付所损害的固有利益的性质。如果该固有利益具备与合同的关联性和确定性，加害给付的民事责任在该利益的范围内适用责任竞合。反之，则适用于民事责任聚合。以实现对受害人的全面救济的同时对加害人课以公平的责任。

【注释】

[1]李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第392页。

[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第16页。

[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第72页。

[4]李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第680页。

[5]梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，1994年版，第373页。

[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第85页。

[7]陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社，2009年版，第279页。

[8]李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第682页。

[9]陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社，2009年版，第281页。

[10]杨立新：《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年版，第143页。

[11]李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第685页。

来源：巴南法院