论期待可能性的判断标准及合理引入之必要性

论期待可能性的判断标准及合理引入之必要性

作者：刘再

【摘要】期待可能性是大陆法系国家刑事责任理论的核心，此理论有其自身的合理性。我国有引入期待可能性之必要性。同时，在引入过程中我们应该坚持以行为人标准为主、平均人标准为辅的判断标准，并且应该根据我国立法与司法实践对其合理引入。

【关键词】期待可能性；判断标准；必要性

期待可能性理论源于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对“癖马案”事件的判决。该判决经公布之后，德国刑法学界开始关注期待可能性理论，并在立法与司法实践中得到发展。后这一理论逐渐被德国、日本等大陆法系国家广泛承认与运用，其理论体系也日趋完善。在大陆法系国家中，期待可能性理论占有十分重要的地位。我国刑法中并没有期待可能性的相关规定。基于这一理论无论对立法还是司法都有较大的理论和指导意义，我国充分吸收这一理论的合理性就具有十分必要性。

一、期待可能性的含义及判断标准

（一）、期待可能性的含义

期待可能性是指行为人在实施行为时的具体情况下，能够期待行为人实施合法行为而不实施违法或犯罪行为的可能性。如果行为人在当时的情况下，按照现实的条件不存在选择之可能性，即行为人除了实施违法行为之外别无他法，则没有期待可能性，这时对行为人的行为不能追究其刑事责任；如果行为人在当时情况下，根据现实的条件具有多种选择的可能性，即行为人具有选择实施合法行为的可能性，这时则有期待可能性，行为人应对自己的违法行为承担刑事责任。由此可看出，期待可能性实际上是行为人在走投无路，除此之外别无他法的情况下，不得已而为违法行为。如果行为人没有期待可能性，则即使行为人实施的行为违法也不能追究其责任。故有学者认为：期待可能性的存在是刑事责任得以成立的前提条件，期待可能性的判断是责任判断不可或缺的环节。

（二）、期待可能性的判断标准

期待可能性理论体系虽然在各国得到较大的发展，在针对其判断应采用什么标准，各国刑法学界观点不一。学界主要存在行为人标准说、平均人标准说、以及国家标准说三种观点。

1、行为人标准说。此种学说建立在被期待行为人的基础上，主张以行为人实施行为时的具体情况下，实施人自身的能力为标准来判断是否期待行为人采取其他适法行为。若在当时情况下，行为人根据自身的能力不可能实施除违法行为之外的合法行为，则不具备期待可能性。行为人标准说是以道义责任论，即绝对意志自由论为理论基础的。

2、平均人标准说。持这种学说的学者认为，对行为人期待可能性的判断，应以社会上普通大众的平均水平为标准。如果在行为人行为当时的环境下，社会上一般公民可以期待实施适法行为，则认为行为人具有期待可能性；反之，则认为行为人没有期待可能性。

3、国家标准说。国家标准说又称之为法规范说。它是站在国家法规的立场上来判断期待可能性的标准。持此说的学者认为判断期待可能性，应以国家的法律秩序为标准，即以国家法律法规期待行为人采取符合法律法规的行为的要求为标准。

笔者认为以上三种观点各有一定的合理之处，但是也有其不足之处。行为人标准说着重绝对意志自由和实施行为的行为者个人，造成了极端的个别化，违背了法律秩序的统一性，没有看到一般人的共性特征，导致在司法过程中随意性太大；平均人标准说则又容易扼杀主体的个性及差异化，没有考虑一般大众能期待而行为人不能期待的情况，不能显示出刑罚个别化的原则，并且关于平均人的界限也十分模糊，具体情况下难以判断；国家标准说则完全摒弃了道义上及社会大众的谴责可能性，从国家方面寻求标准本身无法解决问题，过于注重法律法规，必然不能对期待可能性与具体实际情况的具体问题做出合理、公正的解释。

有鉴于前述三种观点各有优劣，有学者提倡建构“法规范期待下行为人标准说”，他认为各传统标准之间有内在联系。期待可能性的判断不仅要考察与行为人拥有相同或相似条件下面临同样困境的一个抽象个体的主体选择性和意志自由，而且还要考虑在此情形下，法规范有着怎样的期待和价值取向。笔者认为，对期待可能性的判断应采用以行为人标准为主，平均人标准为辅的模式。期待可能性本意是判断具体情况下行为人的期待之有无，那么其首先就应该以行为人的情况为主，这考虑了主体个性及差异化的特征；在此基础上，又对社会上的大众在同种情况下期待之有无进行考虑，又彰显了一般大众及社会整体的共性，且不易导致极端个别化的思想。因此把行为人标准和平均人标准结合起来方为可行。

二、我国引入期待可能性之必要性及意义

关于在我国刑法中是否要借鉴、引入期待可能性理论，我国学者有支持与不赞同两种不同的观点。不赞同引入期待可能性理论的主要理由是期待可能性理论在原产国的地位已明显下降，会导致刑法功能的软弱和滋生司法腐败。笔者认为，我国应该引入期待可能性理论，这一理论在我国刑法中的引入具有十分必要性，主要体现在以下几个方面：

1、期待可能性的引入体现了刑法的人性关怀主义。人性是刚柔相济的两个方面，它不仅包括公平公正，还应包括宽容、宽恕等情感。人性都有脆弱和自私的一面，当人们处于具体情况舍违法行为而无他法时，不能期待行为人牺牲较大的价值甚至是生命来满足较小的价值遵守法律的规定。同样，法律不仅有刚正不阿及严酷无情的理性面，还应有体恤人情、关怀脆弱人性的感性一面。而期待可能性强调只有认为人具有选择合法行为的可能性时才有非难之可能的理念正是对关怀脆弱人性的体现。期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。期待可能性的提出令刑事责任包含了更多人性因素，体现了刑法的宽容性。

2、期待可能性与刑事责任的目的性相符合。刑法的本质在于预防和惩罚犯罪。只有在存在期待可能性的前提下追究行为人的刑事责任，才能使行为人通过刑罚的威慑、教育及感化等功能的作用之下认识到自己行为的社会危害性，从而改恶从善，重新做人；并通过对行为人的惩罚威慑，预防一般人的犯罪。相反，如果在行为人不具备期待可能性的情况下追究其刑事责任，这不仅对行为人不公，且容易激起行为人的强烈愤怒与仇视心理，甚至导致行为人产生与社会为敌的心理，不利于改造。因此，期待可能性的存在与否决定刑事责任的有无，与刑事责任的目的相符合，有助于达到特殊预防的效果。

3、期待可能性是意志自由相对性的体现。辩证唯物主义认为物质决定意识，但意识对物质具有能动的反作用。这一哲学观点肯定了物质的决定性下以及意识的相对性。在相对的意志自由之下，对于一种行为，行为人既可以实施也可以不实施，既可以这样实施也可以那样实施；既可以实施此行为也可以实施彼行为。⑷而期待可能性正是相对意志自由在刑法中的体现。行为人在一般情况下有相对意志自由，从而有遵守法律法规的期待可能性。若其实施了违法行为，则应负相应的责任；但在具体情况中受各种因素的影响，行为人自由意志受到极大的限制，除了选择不遵守法规的违法行为以外没有其他选择，不具备期待之可能性，因此行为人对其违法行为也不应承担责任或只承担较低的责任。期待可能性理论在意志相对自由的基础上说明了行为人承担责任的原因及大小。

4、期待可能性体现了刑法的谦抑性要求。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用或不用刑罚获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。⑸意思就是说刑法应作为社会抵制违法行为的最后一道手段，只有在运用民事、行政等法律手段和措施仍不能抵制危害心未死，才动用刑法手段。刑法的适用不能达到预防、抑制某种行为的效果，则其发动就没有价值。期待可能性控制了不必追究刑事责任与只追究较轻的刑事责任的情形之范围，体现了刑法的谦抑性、宽容性和有限性等特点。

5、期待可能性理论是刑事司法实践的内在要求。我国司法实践中长期存在重刑主义的倾向。追求案件真实的理念使司法人员无形中形成了对追诉效果的追求，而为了达到这一追诉效果，实践中许多司法工作人员无视行为人的合法权利之保障，刑讯逼供、非法取证等现象也屡见不鲜；对行为人的犯罪原因、行为时的处境等也毫不纳入定罪量刑的考虑范围之内。若单纯机械地依据刑法条文规定处理犯罪，在许多具体案件中就会产生一些不公正的结果，违背人性和伦理道德，违背社会公众的自然情感，冲击社会公众的法律信仰，导致个案正义的丧失。⑹而在司法实践适用法律的过程中应当引入期待可能性理论，不拘泥于法律法规的硬性规定，充分考虑具体案件中行为人的期待可能性的有无，即如果不存在期待行为人选择合法行为的可能性，则不予定罪或虽定罪但负较轻的刑责；反之，若存在选择合法行为的期待可能性，则行为人应负刑事责任。这无疑是对脆弱人性的关怀与刑法宽容性、谦抑性的体现。

三、期待可能性理论引入应注意的问题

1、要明确期待可能性的判断标准。笔者在前文中已经提到，期待可能性的判断标准在各国刑法学界分说不一，我国在引入这一理论时应采用以行为人标准为主，平均人标准为辅的判断标准，以求达到社会公众的共性与行为人主体个性的统一。

2、要合理、慎重地引入期待可能性理论。这里所说的合理性，首先就要求明确我国与西方刑法理论体系上和内容上的差异，不可以将西方的期待可能性理论机械地放入我国的刑法理论中。⑺即不可照搬照抄，而应根据我国的立法与司法实践来确定期待可能性的相关理论，从而能灵活运用。

3、要对期待可能性引入进行合理定位。笔者在前述文章中分析了在我国刑法中引入期待可能性理论之必要性，但我们在引入这一理论时也必须对其进行合理的定位。要明确期待可能性的有无是行为人是否承担刑事责任的先决条件，以及行为人承担刑事责任轻重的判断标准。运用期待可能性指导司法实践时，我们应明确这一原则，对其进行合理定位。

4、应在我国刑法总则中增设体现期待可能性的相关规定。之所以要做出此规定，是为期待可能性的适用提供了法律依据，同时为减免刑事责任提供了共同的理论依据。此外，有学者认为应明确将其它排除犯罪性行为按期待可能性规定在刑法中，以丰富和完善我国的刑事立法。

参考文献

1、 谢望原、邹兵：《论期待可能性之判断》[J].《法学家》，2008第3期

2、 汪力、邹兵：《论期待可能性理论及其合理引入》[J].《西南大学学报》，2008年第1期

3、 刘红：《论期待可能性理论在我国刑法中的运用》[J].《法制与社会》，2008年第9期

4、 陈兴良：《刑法哲学》[M].北京：中国政法大学出版社，1997年版

5、 栾娟：《论期待可能性理论之中国化》[J].《法制与社会》，2008年第2期

来源：黔江区法院