论我国代孕行为的法律规制

论我国代孕行为的法律规制

作者：黄腾

近日，央视一组关注黑代孕产业链的报道引发巨大影响。代孕黑市越来越红火，类似包生男孩、是女孩就堕胎这样的怪状很多。代孕，这一个必须重视的公共议题再一次搬上了台面。笔者认为，应认真对待代孕行为这个伦理难题，不能再忽视。不孕不育者众多，中国的传统又重视血缘关系，代孕天然存在着很大的需求。然而，长期以来，我国对代孕问题的讨论和立法都不够充分。所以代孕屡禁不止，黑代孕现象严重。要杜绝对代孕者的剥削，必须要正视这个伦理难题，合理控制代孕，厘清法律界限。

一、代孕的含义及类别

（一）代孕的含义

简单而言，代孕是借试管婴儿等技术，不发生性关系的“借腹生子”。很多女性由于子宫有问题等原因而无法怀孕生子，但又非常渴望孩子，这时候代孕就能帮上忙了。代孕的含义在学术上有不少争议，大多数学者认为代孕是指代人妊娠的妇女，用自己的卵人工授精后妊娠，或利用他人体外授精而产生的受精卵植入自己的子宫妊娠，所生的孩子必须归还给委托者的行为。待孕中的“代”的内容是：安排另一个妇女为某个不愿或不能怀孕的妇女怀孕。在代孕过程中，自愿提供子宫并代替他人怀孕分娩的女人，称为“代理孕母”，而委托他人生育子女的人被称为“委托方”或“委托父母”。

（二）代孕的类别

1、根据是否获得利益，分为商业代孕（有偿代孕）和非商业代孕（无偿代孕、合理补偿代孕）两种类型。在商业代孕中，委托方与代理孕母通常会签订代孕协议，并在协议中对代孕事项涉及的各项费用明码标价，代孕成为经双方合意的不折不扣的商业交易行为，其商业性质因引起较大的伦理争议而备受诟病。在非商业代孕中，根据代理孕母是否收取合理补偿而分为无偿代孕和合理补偿代孕。顾名思义，在无偿代孕中，代理孕母不收分文，完全出于对委托方的道义扶持而接受代孕安排。而代理孕母仅向委托方收取代孕可能发生的必要合理费用的代孕形式，称为合理补偿代孕。

2、根据精子和卵子的来源情况，将代孕分为以下六种类型：（1）委托方丈夫供精、妻子供卵经体外授精而实施的代孕；（2）委托方丈夫供精、第三人（非代理孕母）供卵经体外授精而实施的代孕；（3）第三人供精、委托方妻子供卵经体外授精而实施的代孕；（4）第三人供精、第三人（非代理孕母）供卵经体外授精而实施的代孕；（5）委托方丈夫供精、代理孕母供卵经体内授精而实施的代孕；（6）第三人供精，代理孕母供卵经体内授精而实施的代孕。

二、代孕的合理控制

（一）商业化代孕

现实中往往存在代孕双方通过代孕中介机构完成彼此的合作，由该机构收取酬金后安排代孕，为双方提供联络和咨询等服务。现在很多开放代孕的国家禁止此种经过营利性代孕中介机构介绍的商业性代孕，以避免引发子宫商品化、子宫工具化的伦理危机。对于其他非经中介机构介绍而由委托夫妻自行寻找的代孕行为，即使代孕者为代孕收取超过合理补偿的费用，笔者认为法律应当允许。

（二）捐胚代孕

即代孕母使用捐赠的精子和卵子培育形成的胚胎进行代孕。从血统的角度,通过捐胚代孕出生的子女与被收养人一样,与父母均无直系血亲关系;而从经济成本效益的角度,收养明显比捐胚代孕经济得多,更何况我国目前需要控制人口生育数量。因此,应禁止捐胚代孕。

（三）因不愿亲自生育而代孕

现实中,往往存在女性不愿亲自怀孕生育的情况,有的是因为工作压力,害怕因怀孕生子而丧失就业机会或升迁的机会;有的是特殊行业的需要,如模特为了保持身材苗条不走样而不愿亲自怀孕生育。此种情形的代孕因违背代孕本旨,且与代孕有限使用原则不符,应予禁止。

三、代孕的法律规制

（一）代孕的法伦理原则

对代孕行为进行法律规制，应遵循以下五个原则：一是尊重代理孕母原则：应充分尊重代理孕母的人格尊严和合理意愿；二是保护后代原则，在代孕安排中，最没有自主权也无法体现自由意志的便是代孕所生后代，因此应当给予他们更多保护与关怀；三是维护家庭稳定原则：代孕的合理性很大程度上在于它满足了不孕家庭的需求，维护家庭稳定既是规范代孕的最初愿景也是最终归宿；四是公正原则：这一方面涉及代孕各方当事人的利益，另一方面涉及医疗资源的分配；五是严防商品化原则：对商品化的将孕育后代视为赤裸裸的金钱关系的行为，必须予以坚决摒弃。

（二）限制开放的代孕法律规制

完全禁止和完全开放的代孕法律规制不能解决日新月异的社会发展趋势，中国香港和台湾地区是实行限制开放的代孕法律规制的典范。限制开放代孕的法律规制可规制代孕的利益链条，满足委托夫妇生育子女的诉求，并将当事人的权利义务纳入法律规制的范畴，得到法律保护。如前所述对代孕的合理控制，与限制开放的代孕法律规制相得益彰。

1、代孕母的主体资格

法律应当允许代孕生育的合理使用，但并不意味着任何妇女均适合做代孕母，法律应当对代孕母的主体条件严格限制，以达到有效控制代孕的目的。笔者认为，代孕母应具备以下主体资格:首先，代孕母须具备完全民事行为能力，能够理解代孕的性质与法律效力，且代孕出于其自愿而非受胁迫等其他非法原因。其次，代孕母须有怀孕生育的经验，并且其生理上适合再次怀孕生育，对此标准的确定应依医学专家的观点并由医院出具证明。再次，代孕母在婚姻维持期间为别人代孕的，应当征得其丈夫的书面承诺同意，双方签字并经公证。为代孕母的亦可是丧偶者、离异者或未婚妇女，在此种情况下，代孕应取得其有完全民事行为能力的家庭成员的一致同意。最后，代孕母与委托夫妻不得具有直系亲属关系，以维护纲常伦理和公序良俗。

2、委托夫妻的主体资格

首先须委托夫妻中妻子因生理上的原因无法亲自生育或虽然可以受孕但若亲自生育会严重影响该妻子及未来所出生的孩子的健康和生命。这是适用代孕生育的前提。其次，委托夫妻须具备完全的民事行为能力，且能够理解代孕的性质和法律效力，双方完全自愿，一致同意选择代孕生育。再次，委托夫妻双方均能够提供符合遗传学优生要求的配子(即生殖细胞,精子和卵子)。不得使用代孕母提供的卵子进行代孕生育。最后委托夫妻须持有生育证。在代孕中，委托夫妻行使的是生育权，而代母行使的是身体权，因此生育证理所当然的应由委托夫妻而不是代母提供。另外，委托夫妻须具有抚养教育代孕子女的能力，双方年龄不应超过40周岁。

3、代孕子女的法律地位的认定

学界关于代孕子女法律地位的认定，主要有四种观点:

(1)亲权说。此说认为供卵者即子女的遗传母亲为子女的法律母亲，法律不能曲解事实做出不同的认定。

(2)子宫分娩说。持此说者认为既然分娩者为母亲是民法的传统原则,似乎没有必要因代孕而改变。更何况代孕母承担怀孕生产过程中的风险,也在婴儿出生前担负起大部分照顾重任,似乎没有理由否认其母亲的地位。

(3)契约说。此说认为根据代孕契约,双方在从事这种人工辅助生殖的过程以前,已经同意由提供精卵的夫妇称为子女的父母,法律应当尊重当事人的决定。

(4)子女最佳利益说。此说将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执,而由子女的最佳利益作为最终认定标准。

笔者赞成契约说。理由如下:一是我国对确定父母子女关系的精神也体现了首先是抚养关系而非生殖关系,例如,合法的收养关系一旦成立,其生父母子女关系即应消除。二是代孕协议的双方主体对实施代孕技术的动机是一致的,即生育的子女由委托方抚养教育,与委托方形成父母子女关系。那么,在确定代孕子女的法律地位时,就要尊重和保护双方这一在平等自愿的情况下做出的共同真实意思表示,同时还要注意婚姻家庭秩序的稳定,使原有亲属关系不因代孕子女的诞生而改变，这也是代孕的目的所在。

（三）代孕契约的法律规制

1、代孕契约的性质

关于代孕契约的性质，学界有不同的观点。第一，承揽合同说。该说认为，在代孕这一承揽合同中，承揽人(代孕母)应按照定作人的要求，亲自孕育胎儿，在胎儿出生后将婴儿交给求孕夫妇，由委托夫妻支付相应的报酬。第二，委托代理合同说。该说认为，代孕契约是一种特殊的委托代理合同。第三，雇佣合同说。其意为委托夫妻雇佣代孕母，代孕母按要求从事一定的劳务(即代委托夫妻生孩子)。第四，租赁合同说。将代孕视为一种出租子宫的行为。

笔者认为，代孕协议实质上是一种身份上的契约，在一定的范围内当事人具有通过意思自治达成协议的权利，但因代孕契约涉及到较强的伦理问题，为防止代孕生育的滥用，国家应加强对代孕契约的监督，对代孕的类型、代孕各方主体的资格、代孕子女的法律地位及相关法律责任均由法律做出严格规定。另外，由于代孕涉及到未出生婴儿利益的保护，强调代孕契约意思自治性的同时，不可忽视国家的监督。从赞成代孕的国家的发展趋势来看，各国已逐渐抛弃单纯的代孕契约的意思自治性，不断加强国家对代孕的监督和管理,强化国家监督主义的理念。我国的代孕立法，应顺应这一发展潮流。对于代孕契约不应由合同法加以调整。因此，可考虑在未来我国制定民法典时，在亲属法编对相关问题进行规定。当然，对于代孕协议涉及到财产的内容，比如相关代孕费用的求偿权等，若与一般民事合同无本质差别，仍然可要适用民法的平等自愿等原则及合同法的相关规定。

2、代孕契约的核准与监督

从上文可知,代孕的意思自治性与国家干预性难以截然分开。为了对代孕进行有效控制,在对代孕的主体条件进行严格法律规定的同时,国家应以相关行政管理部门为依托,设立一个统一的专门行政机关负责代孕契约的审核、批准和监督。代孕契约未经核准登记的,不生法律效力。审核的事项主要应包括:第一,审核代孕母与委托夫妻是否符合法律所规定的主体资格;第二,审核代孕契约中约定进行代孕手术的医院是否具有相应的资质。第三,代孕契约所约定的代孕主体的权利义务是否符合法律强行性规定,是否公平合理,等等。

3、代孕契约的内容与效力

（1）代孕契约的内容

为保障代孕契约的顺利履行，维护当事人尤其代孕母的合法权利，笔者认为代孕契约中至少应包括以下的条款:第一、亲权归属条款。代孕母及其丈夫自始不对代孕子女享有亲权和监护权;委托夫妻自始对代孕子女享有亲权和监护权。第二、费用及报酬求偿条款。包括代孕母怀孕期间所有与代孕之相关费用及代孕契约所约定的报酬。第三、契约终止条款。自契约被核准后10个月内,若代孕母仍未受孕,任何一方可终止合约。第四、隐私权条款。代孕母不得向代孕子女披露其为委托夫妻进行代孕的事实。第五、探视权条款。代孕母是否享有对代孕子女的探视权得由当事人自行约定。第六、堕胎权条款。若代孕严重影响到代孕母的自身健康,代孕母可自行决定堕胎,委托夫妻仍须支付相应的代孕护理费和代孕费用。第七、健康权条款。若代孕导致代孕母产生疾病等影响健康的后果,代孕母享有对委托夫妻的合理范围内的利益补偿请求权。第八、责任条款。代孕母中途拒绝接受人工受孕或无正当理由堕胎时,须返还健康护理费、代孕医疗费等由委托夫妻已支付的费用,并丧失报酬请求权。

（2）代孕契约的效力

代孕契约经相关部门核准登记后，发生法律效力。原则上双方当事人不得随意变更。对于已经生效的代孕契约，是否具有强制执行力，不同国家和地区做出了不同的回答。考虑到我国的国情及法律现状，我国立法似不应赞成代孕契约的强制执行，可考虑在代孕母不交付孩子时，通过判处一定数额金钱处罚的方式来迫使代孕母履行交付义务。

（四）代孕中介的法律规制

充当代孕中间桥梁的是中介公司，他们按照难度的不同来收钱。“包生男孩”这种很有技术难度的活儿就是他们提出的“服务项目”，难度大自然收费高。然而目前国内通行的代孕和自然生产一样，胎儿的性别选择是随机的，所以一旦是女孩，就叫代孕妈妈去堕胎。中介公司为了赚钱，往往想尽办法，无所不用其极。但中介在法律地位上其实并不“黑色”。所以，代孕中介大摇大摆地打广告，甚至上关于代孕争论的电视节目去“出名”，招揽生意。

因此，要纠正这一“黑市”现象，对代孕中介进行法律规制势在必行。笔者建议从以下几个方面对代孕中介进行规制：（1)由行政机关成立专门的代孕监管机构，对代孕进行事前、事中和事后监管。(2)代孕中介公司的设立、营业必须经过相关行政部门许可，依法登记，颁发营业执照。(3)是代孕协议必须经代孕监管机构审核，获批准后方可实施代孕。（4）代孕中介只能收取合理费用，若有违规应依法受到罚款、停业、吊销营业执照等法律处罚。（5）代孕中介应每年年审资质，不符合规定的应吊销营业执照。（6）代孕涉及的一些医疗行为，如人工授精、分娩等应在有合格资质的医疗机构进行。（7）对涉及刑事犯罪的代孕中介应按刑法相关规定处罚。

四、结语

代孕从“陌生新鲜的事物”逐渐得到公众的认知，那么代孕的立法也应当顺应时代的发展做出相应的变革，限制开放的代孕法律机制及对代孕契约、代孕中介的合理监管，才能真正符合人性的需求；代孕法律机制的配合，才能使医疗技术圆满地解决这一生育难题，为社会大众带来福音。