违法转租的效力探析

违法转租的效力探析

作者：萍乡市湘东区人民法院 易平艳 江雪珍

摘要：无权处分被称为民法学上的“精灵”，也为法学理论界与司法实务界争议的焦点。本文将以承租人擅自转租行为为契入口，对其进行无权处分行为的定性，进而参考学术界关于无权处分的效力的主流观点，对这些观点进行客观实际上的评述。文章主要从违法转租各当事人之间的关系来看立法者在房屋非法转租上究竟是采用的有效论还是无效论，抑或是效力待定论，以及合同法51条在非法转租上的适用。本文主要是从立法和法理上进行分析，以期对于司法实践中房屋租赁中的违法转租处理有所裨益。

关键字：转租 效力 无处分权

由于租赁物的使用收益关乎出租人的直接利益，因此近代各国民法在规定转租制度时，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。我国现行法对于房屋转租完全是限制主义的立法模式，即以出租人的承诺为合法转租的法定条件。即承租人在未征得出租人同意的情况下，擅自将房屋转租给他人，构成了所谓违法转租(即自行转租)。毫无疑问，在我国，自行转租行为违反了法律和租赁合同的规定，也侵害了作为所有人的出租人应享有的权利。

在不同立法模式的国家，自行转租所产生的法律后果不同。法国是采用放任主义立法模式的国家，《法国民法典》第1717条第1款规定:“承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，不在此限”。而且，他们还以为，即使当事人之间事先有禁止转租的特约，出租人拒绝承租人转租房子的权利的行使仍需要有正当的理由，否则构成权利滥用。依其立法本意，承租人的自行转租只要未违反禁止性约定或者对于租赁物的所有人无害的前提下就属于合法行为，其法律后果与同意转租并无区别。而在限制主义、区别主义立法模式国家，转租的法律后果与非法转租相同。如《德国民法典》第549条第3项规定:“承租人将使用权让与第三人的，即使出租人允许其让与，承租人对于在使用中因可归责于第三人的事由而产生的损害，仍负其责任。”本文所指的自行转租即指第二种情形。下面来就非法转租进行效力认定：

一、违法转租是否构成无权处分

此问题的解决与否关系到房屋转租合同自身效力的认定。关于此点，德国法系国家由于采纳物权行为理论，认为通过物权行为制度而使债权合同有效，依其物权行为与债权行为相分离的原则，其所谓的处分系指通过对既存权利设定负担、变更内容、转移或抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为。此处分行为是独立于负担行为的，所以无权处分不是无权出卖他人之物的事实（即买卖合同），而是基于买卖合同所展开的物权转移。依德国民法典，负担行为总是只改变某特定人的权利状态，而从不改变某特定标的物的权利状态。所以，不仅转租合同(债权行为)效力判断本身独立于转租人给付义务的履行，即就违法转租人给付义务履行而言，亦与无权处分(物权行为)无关。正如其学者所言，租赁契约系以物之使用收益为内容，而不在于转租赁物的所有权，出租他人之物或违法转租不涉及物权变动，因而并不发生无权处分的问题。

无权处分行为是指无权处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。根据我国民法理论，作为民法基本概念的“处分”，其意义有最广义、广义、狭义之别:(1)最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分。所谓事实上的处分是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为。所谓法律上的处分，包括负担行为和处分行为。其中，负担行为是指发生债法上的给付义务效果的法律行为，也称债权行为，一般体现为合同或者单独行为；处分行为是指直接使权利发生、丧失、变更的法律行为，可分为物权行为(诸如债权的转移、抵押权的设定，所有权的抛弃)和准物权行为(诸如债权转让和债务免除等)。(2)广义上的处分，仅指法律上的处分，而不包括事实上的处分。(3)狭义的处分，仅指法律处分中的处分行为，但这种处分主要是指处分财产所有权和债权的行为，不包括使财产的占有和使用发生转移的行为。王利明教授认为，无权处分中的“处分”是指最广义的处分。即处分人在没有获得处分权的情况下，做出了各种法律上的处分行为。[ 王利明：《合同法新问题研究》中国社会科学出版社，2003年4月版，第253页]“既包括各种处分财产所有权的行为，如买卖、赠与等，也包括债权和其他的财产权的行为，如出租或转租、转让债权、免除债务等行为，还包括对财产权作出限制或设定负担的行为，如在某种财产上设立抵押、质押等。”[ 王利明:“论无权处分”《民商法研究》(5)北京:法律出版社2001。] 可见，王利明教授认为，违法转租虽不发生物权变动的效果，但仍属于广义上的无权处分之范畴。笔者认为，处分的对象为权利自身，处分权能决定着民事权利的最终命运。在这种意义上当事人行使特定民事权利处分权能，引起民事权利变动的行为，就是法律上的处分行为。此项处分行为，如果是由权利人来进行，为有权处分行为;如果是由无权利人来进行，则为无权处分行为。具体就转租来说，虽然承租人擅自转让的只是占有、使用权，而不是擅自转让他人的财产，但出租人仅允许承租人租用房屋，意味着出租人仅授权承租人享有对房屋的占有、使用权，而不允许他人享有此种权利。承租人实际上是在没有获得授权而又没有处分权的情况下对他人财产的一种处置：擅自将其占有权和使用权转让他人。非法处分他人财产所有权权能的行为，从这个意义上说，转租亦属于广义上的物权处分。同时。非法转租也符合无权处分的所有要件：（1）、行为人实施了处分行为，在非法转租中承租人未经出租人的同意实施了擅自转租这一处分行为。（2）、行为人没有处分权，承租人以自己的名义进行处分并没有获得所有人的授权。（3）、行为人以自己的名义实施，如果以他人的名义实施则是无权代理。（4）、行为人实施处分行为时与他人订立了合同。

二、无权处分合同的效力分析

在《中华人民共和国合同法》颁布以后，虽然针对无权处分行为的效力设有明文，但是学者对这一问题的探讨和争论从未停止过，形成了不同的学说，主要有以下几个主要学说。

（一）合同无效说

《法国民法典》第1599条将出卖他人之物的买卖合同规定为无效。在合同法颁布以前，我国司法实践历来认为，无权处分他人财产的行为是无效的，该说从比较法的角度论证了其自身的合理性。该说认为无处分权的人订立的处分财产的合同，其效力原则上无效。但是在合同订立后，得到权利人的追认，或者在订立合同后又取得处分权的，这种合同的效力就应当重新确定。按照这些学者的解释，主要是因为行为人没有处分财产的能力，即主体不合格。

但是我认为，而且无权处分行为有欺诈的成分，但是，欺诈不足解释全部的无权处分行为。在无权处分情况下，不一定必然造成对于权利人或者国家集体的损害。对于法国民法典的规定，我们且不说法国民法现代的学说构成，业已倾向于将第1599条解释为相对无效，从而在实际的法律效果上与效力待定没有太大差别。即便是将合同的效力仍解释为绝对无效，这一结论的可靠性也值得怀疑，因为法国民法典的法制背景是物权变动模式的立法选择。

罗马法上确立的“任何人不得将大于自己的权利让于他人”的原则与无效说是一致的，其侧重于保护权利人财产静的安全（即对民事主体已享有的民事权利进行保护，不使他人任意侵夺，是对既存利益的静态保护，又称为“享有的安全”和“所有的安全”）。但笔者认为一个法律制度的存在，不应当是偏袒任何一方的利益，不应只保护“静的安全”或只保护“动的安全”，而是应该将其放置到所赖以生存的社会环境中相辅相成，共同构成一个协调财产动的安全与静的安全的完美机制。

“无效说”在简单商品经济的环境中是适宜的，但在现代交易频繁复杂的市场经济条件下，若要求每一次交易过程中的相对人都要事先去考察处分人有无财产处分权，这无异是异常困难和不便的。《城市房屋租赁管理办法》第13、14条规定了备案制度，“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房增管理部门登记备案。”“房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后30日内，持本办法第十五条规定的文件到市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。”同时备案从本来含义上只是指备查，以有利于房地产管理部门了解有关租赁情况，统计有关租赁房屋的数字，但备案不是也不应当作为租赁合同生效的要件，而未备案也不应导致租赁合同无效，因此，次承租人无法从此查明真实情况。如果采取强制备案制，无疑对私人房屋所有人通过出租房屋而行使所有权的行为及当事人所应享有的必要的合同自由均施加了不合理的限制，而且也不利于鼓励交易和使闲置的房屋得到充分而有效率的利用。故该学说是已经不合适宜的。现在持这种观点的学者也较少。

（二）合同效力待定说

这一观点为当前我国学界和实务界的通说。梁慧星先生就认为：“依合同法第五十一条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与我国合同法立法思想不符。

依据效力待定说，有一个问题需要考虑的是，在权利人发现无处分权人的无权处分行为后立刻作出拒绝追认的表示，而无权利人事后又取得了权利，无权处分行为的效力该如何确定？很显然，由于权利人的拒绝表示，已使无权处分行为宣布无效，即使无权处分人事后获得取得也无法扭转这个无效的结局，无疑，这样使受让人的权利受到追认行为的不必要的限制，造成了由权利人单方面的意志控制整个合同效力的局面。尤其在第三人为善意的情况下，让这种利益的权衡更加失调。第二点，该观点没有将无权处分行为类型化，没有区分第三人善意和恶意，不利于对善意第三人的保护和维护交易安全。特别是在第三人不能善意取得，如果权利人拒绝追认，处分人事后也未取得处分权，此时无权处分合同为无效，善意第三人只能要求处分人承担缔约过失责任，而不能要求其承担违约责任，这无疑放纵了无权处分人。第三点，效力待定说的解释在某种程度上是违反了体系的解释。《合同法》第150条、第151条规定是买卖合同中出卖人权利瑕疵担保责任的规定，而权利瑕疵担保责任又是建立在合同有效的基础上，出卖给买受人的财产上有他人的所有权，这显然是权利瑕疵的典型形式，因而该规定等于间接承认了无权处分合同的效力。

（三）完全有效说

德国采物权形式主义变动模式，认为通过物权行为制度而使债权合同有效，其主要目的“应在于促进法律交易的定位安全（Orientierungssicherheit des Rechtsverkehrs）。谁想要取得某项通常可以让与的权利,谁就应当可以直接信赖‘不得以法律行为排除权利的可让与性’这一事实。”[ 【德】迪特尔.梅迪库斯著：《德国民法总论》，第506页，法律出版社，2000年版

]主张有效说的学者均认为应在立法中应引进物权行为与债权行为相分离的理论。将无权处分行为作为完全有效的行为对待。虽然该学说能够对无权处分行为的效力问题做出比较圆满的解释，但是该理论存在将民事行为区分为物权行为和债权行为，将现实生活中某个简单的交易关系，人为地分解为三个相互独立的关系，使清晰的物权变动过程极端复杂化。不仅过于繁琐，人工雕琢的痕迹极深，并且并不一定符合现实交易关系的需要。我国的现行民事立法并未承认物权行为的存在，因为我国采用的债权形式主义的物权变动模式同样坚持“区分原则”，因此能够实现原因行为与物权行为变动相区分，从而达到与承认物权行为相同的法律效果。我国也并未区分物权合同和债权合同，我国的物权变动模式为意思主义与登记或交付的结合，即物权变动只需要在债权的意思表示之外加上登记或交付即可，不存在物权行为的独立性和无因性，这与德国民法典中物权合同加交付或登记的物权变动方式不同。

三、违法转租中各当事人之间的效力

（一）违法转租对承租人与出租人之间的效力

由此产生两个不同的合同，对转租合同的效力产生何种影响，取决于出租人是否解除合同。承租人在没有处分权的情况下，以自己的名义实施处分行为，此举直接侵害了出租人的财产权益。确认并保护财产所有人的财产权益，是物权法最核心的精神。承租人自行转租，本质上为违约行为，此时采限制主义和区别主义立法模式的国家或地区都允许出租人解除合同。对此，《德国民法典》第550条，《日本民法典》第612条第2项，我国《合同法》第224条第2款等等都作出了相应的规定。笔者认为，应分情况予以讨论:

(1)租赁合同未明确规定不得转租，而承租人未经出租人同意而予以转租的，出租人可以解除合同，也可以不解除合同。这取决于出租人是否在事后予以同意：若同意，则该转租行为便具有了合法性，在转租人和次承租人之间形成了有效的租赁关系。当然转租合同与原租赁合同仍然是两个不同的合同。承租人事后取得了房屋的所有权的情况下，我们也认为该无权处分行为是有效的。若不同意，出租人可以承租人违约而请求解除合同，丧失租赁权后的承租人自然无权再进行转租。

但是如果，出租人不解除合同，拒绝追认的情况下，承租人仍拥有租赁权，可以就租赁物进行占有、使用，这种情况下的转租，只产生承租人对出租人的违约，在善意次承租人已经支付了租金的情况下可以依据转租合同对租赁物继续行使占有、使用权。很明显，我国合同法并没有将这种无权处分规定为效力待定的行为，出租人拒绝追认的表示不能否定无权处分的承租人与善意的次承租人之间从事的有偿的法律行为的效力。

(2)租赁合同中明确规定不得转租的，那么不得擅自转租不仅仅是承租人的一般义务，还是承租人的基本义务，对该义务的违反构成了根本违约，出租人可以解除合同，该转租合同也应当被确认为无效。当然，现实生活是复杂多变的，比如承租人仅以租赁物的一部分转租，出租人是否能够解除整个租赁合同?史尚宽先生认为，如对于出租人并无不利，应解释惟有一部分终止权之成立。又比如出租人是在转租关系终止后才发现承租人自行转租，出租人是否仍然可以解除合同?日本判例采取肯定说。而不少学者主张否定说。台湾现行民法则认为此种事后契约之终止，应解为权利之滥用，显然对此持否定的态度。笔者认为，合同应以诚实信用为理念，自行转租本身有违背诚实信用之原则，我国的合同实践宜采日本判例的观点。

（3）、非法转租情况下，承租人向不知情的次承租人转租，次承租人支付了合理的租金，双方租赁关系合法成立且满足善意取得的所有要件时，则应当依据善意取得原则来对善意的第三人进行保护，次承租人取得租赁权。王利明教授也认为：在无权处分的情况下，如果经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效；如果符合善意取得制度的适用条件或相对人在订约时处于善意，且支付了合理的对价，则即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同有效。

(二)违法转租对承租人和次承租人之间的效力

由上面的分析可知，转租是一种无权处分行为。如果出租人(真正权利人)事后予以追认或者无权利人事后取得权利，则此合同转化有效合同，此时，出租人、承租人、次承租人之间的法律关系与同意转租的情形相同。问题在于，倘若出租人事后未予以追认或承租人未取得权利，则此时转租合同会在次承租人和承租人之间产生何种法律关系呢?这是我们需要研讨的问题。根据《合同法》第224条第2款的规定，发生自行转租时，出租人可以解除合同，可以不解除合同。若出租人不解除合同，则该转租合同合法有效(有学者将之视为一种出租人同意转租的行为上的默示)，转租关系仍然存续，不致受到影响；但如果出租人将合同解除，笔者认为，此时转租合同应当终止。因为次承租人与出租人之间并无直接的租赁关系，次承租人自然无权要求出租人承担违约责任，该转租合同应被确认为无效，其产生的结果就是返还财产。

至于次承租人是否可向承租人提出请求，则可依其善意与否来主张不同的权利或承担不同的义务。若次承租人不知道或不应当知道承租人未取得出租人同意，即为善意时，其可要求承租人承担违约责任而不是缔约过失责任。理由（1）、承租人所承担的缔约过失责任与受让人因此而受到的损失相比，往往不成比例，因为缔约过失责任的赔偿范围受到限制。（2）、出租人获得转租权并将房屋转租给次承租人，是其应当承担的合同义务，在其时候不能获得处分权或者得到真正的权利人追认的情况下，自应对其行为负责，承担由此带来的风险，向买受人承担违约责任。并且自次承租人一旦知道转租为未经出租人同意时起，即应赋予次承租人的转租合同解除权。若次承租人明知或应知承租人未取得出租人的同意而仍然与其订立转租合同的，则不仅不能要求承租人承担违约责任，而且次承租人还要依其过错程度对转租合同的无效承担相应的责任。

(三)违法转租对出租人与次承租人之间的效力

如果出租人既没有追认转租合同，也没有解除租赁合同，此时出租人又能否基于所有权而请求次承租人将房屋返还给自己呢?即非法转租对出租人与次承租人之间的关系问题。

国内学者对此存在着两种不同的观点。一种观点认为，次承租人因转租而取得的占有，应认为合法占有，相对于出租人而言，次承租人实际上是承租人的债务履行辅助人，所以出租人在终止租赁合同以前不得直接对次承租人请求返还其占有的标的物。另一种观点认为，在出租人终止其与承租人的租赁合同之前，原租赁合同继续有效，从而决定了转租合同仍然是有效的。这样，出租人不得直接请求次承租人将其占有的租赁物直接返还给他。笔者认为，基于合同的相对性，转租合同未被出租人追认而无效后，次承租人只能将房屋返还给承租人。因为，出租人与承租人之间的租赁合同并没有被解除，承租人此时依然有权占有、使用、收益。如果出租人要求返还原物，则承租人有权基于其合法的占有权而对抗出租人的请求，次承租人也应当将财产返还给承租人。

日本民法典第613条规定“转租的效果：（一）出租人违法转租承租物时，次承租人直接对出租人负担义务。于此情形，不得以租金之先付对抗出租人。（二）前款规定，不妨碍出租人对承租人行使其权利。”依据日本判例及德国的学说，如果出租人不中止租赁关系，出租人仍然可以所有权为据，向次承租人主张除去妨碍。史尚宽先生对此持相反的观点。笔者认为，史尚宽的观点值得肯定。因为如果出租人不终止租赁合同时，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，其对租赁物的占有、使用、收益是承租人的让渡，只要原租赁合同未被解除或终止，则次承租人依据合同依然享有对租赁房屋的占有、使用权，依合同的相对性，出租人不得直接排除次承租人的这种权利。另笔者认为，即使出租人终止了租赁合同，出租人也不得对次承租人主张妨害排除请求权。因为，此时次承租人与承租人之间的转租合同因承租人无租赁权而产生履行不能，次承租人理所当然要将该租赁物予以返还，出租人不存在行使妨害排除请求权。可见，不论出租人终止合同与否，其均不得对次承租人主张妨害排除请求权。从上面的分析可以看出，转租在出租人与次承租人之间并不发生必然的联系。

四、承租人违法转租是否构成侵权行为

王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有权人时，承租人的擅自转租构成对出租人所有权的侵权行为。有学者认为上述观点值得商榷。因为出租是物之所有权人通过合同将租赁权的占有、使用、收益权能的移转给承租人，而其自己保留了处分权能并收取租金，其收取租金的权利是以其对出租物的占有、使用、收益权能为代价的。尽管由于承租人的自行转租，出租人与承租人的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加、租赁物受到损害的可能性增大。

但是我国《合同法》第224条第1款对此作了明确的规定:“第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失”。由于在自行转租的情形下，承租人并未退出原租赁合同，出租人的合法权益仍能得到有力的保护，可以追究违约责任以及不当得利。这与侵权行为的构成要件及立法宗旨不符。笔者除赞成上述学者的观点和理由外，补充以下理由:(l)尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害，但这只是一种可能性，并不一定必然造成对权利人的损害，无权处分行为也可能符合权利人的意见和利益。(2)我国《城市房屋租赁管理办法》第27条第2款规定:“出租人可以从转租中获得收益。”因而在承租人擅自转租房屋后，出租人因行使追认权而使转租合同有效时，出租人可以与承租人协商转租收益的分成办法，故出租人很有可能因转租行为而获得更大的利益。据此认为，出租人的所有权很难说受到了侵害。因此，对于出租人的此种侵权损害赔偿请求权不宜支持。

五、小结

无权处分行为在整个民事法律制度中具有非常重要的地位，而无权处分合同的效力的争论在中国民法学界也没有停止过，而无论是无权论还是效力待定论抑或是完全有效论都本文从合同法分则中的典型合同-租赁合同中的非法转租行为来详尽分析无权处分行为的效力归属，从一定程度上应将善意取得制度和无权处分行为做了衔接，笔者认为，合同法中社会因素的加强，社会原则要求法律给予那些依赖于订立合同，但由于经济实力弱或缺乏经验而无法以特有的方式充分地维护自身利益的人提供法律保护，在房屋转租制度中，对次承租人的利益保护便迎合了这一发展趋势。不能再单独以权利人（出租人）的追认或出让人事后取得权利来决定合同的效力即由权利人的单方意志控制合同或被恶意出让人作为随意毁约的借口。在出让人不能履行约定的时候，应当承担违约责任而不是缔约过失责任。