行政不作为的国家赔偿问题浅析

行政不作为的国家赔偿问题浅析

作者：萍乡市中级人民法院 严林伟

【内容提要】：行政不作为是指，基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。实践中，行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成的损害程度不亚于行政作为违法，我国《国家赔偿法》对不作为违法的国家赔偿规定也存在不足，随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加，政府因不作为违法而给相对人带来的损害的机会和程度也会随之增加，完善国家应对行政不作为违法承担相应责任的规范体系显得尤为重要。

关键词：行政不作为 国家赔偿 责任

行政机关的违法行为，应从作为和不作为两个方面来认识， 行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。尽管“不作为”导致的损害，在很多情况下不是由行政主体直接作出的，而是通过第三人，但是，政府怠于行使检查、监管等法定职责，却与损害后果有着直接关系。在违法性这点上，“作为”与“不作为”没有本质区别。行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。

一、国家对行政不作为承担赔偿责任的现实意义

确立行政不作为国家赔偿责任有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。现行法律规定当事人可以通过行政复议和行政诉讼解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为，而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失。确立行政不作为违法责任由国家承担赔偿责任这一规则，可以减少行政不作为给公民、法人和其他组织合法权益造成损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用。

确立行政不作为国家赔偿责任有利于推进依法进程，促成责任政府服务政府的真正建立。政府应该为自己的行为承担责任，做到权责统一，将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中可以改变过去在行政立法中只强调权力，而忽视义务的存在的情况，有助于建立行政权力制约机制。确立行政不作为由国家负赔偿责任这一规则，实际上就是要求行政主体应积极履行法定义务，从而达到行政权力和行政义务的基本平衡。势必破解“多做多错、少做少错、不做不错”的思维定势，使之变成“少做多做都会错，只有做好不会错。”确立行政机关不作为国家赔偿责任，根本上改变行政机关工作人员的惰性，促其积极履行法定职责，达到依法行政的目标。

建立行政不作为国家赔偿责任制度是完善国家赔偿制度的需要。公共负担平等是我国《国家赔偿法》的立法理念，对于作为的行政行为，侵犯行政相对人合法权益并造成损害，国家理应承担赔偿责任，这己形成共识，而对于行政不作为，行政相对人是否有权提起赔偿则仍存争议。笔者以为，《国家赔偿法》是解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的，它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范，为受害者提供全面的救济，切实保障相对人合法权益。行政不作为以不作为的形式侵害了公民、法人、其他组织合法权益，从行政相对人的损害而言与作为的行政行为并无实质区别，应赋予行政相对人以提起行政赔偿请求的权利。规定对违法的行政不作为负赔偿责任,在国外早已有之。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定,美国的行政赔偿责任的范围,不仅及于政府官员的违法作为行为,也及于其不作为行为,例如,在公共场所发生的打架斗殴事件,警察在场不加制止,警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任;在交通要道或国家公园因施工或其他原因挖坑或堆土等,行政机关未设警告牌予以告示,造成路人或游客的人身伤害或财产损失,行政机关应负赔偿责任。实践中，正是由于我国《国家赔偿法》中对行政不作为的赔偿责任规定不甚明确，没有建立起行政不作为侵权责任制度，导致在司法实践当中，对行政不作为行为造成的损害应否赔偿及如何赔偿很难操作，似乎无法可依，这与我国依法治国的基本方略不相符合。

二、行政不作为国家赔偿的立法现状

行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障。我国《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，有依法取得国家赔偿的权利。

《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。该法在总则第二条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”该法第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；……（四）造成财产损害的其他违法行为。”这两个法律条文都有一个兜底式的条款即所谓的“其他违法行为”，包括列举之外的其他所有违法行政职权的行为。

《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（1997年4月29日法发[1997]10号）专门对《国家赔偿法》第三、四条中的“其他违法行为”进行了解释。该规定第一条：“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”按照这个解释，“其他违法行为”包括了“具体行政行为”和“违反行政职责的行为。”而“具体行政行为”当然包括了行政作为和行政不作为。“违行政职责的行为”也同时包括了违反行政职责的作为和违反行政职责的不作为。

《行政诉讼法》第4条、第5条规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。另外，《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。可见，根据《行政诉讼法》之规定，行政不作为侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿。

《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（2001年6月26日最高人民法院审委会第1182次会议通过法释[2001]23号），是给四川省高院的一个批复。该文第二段指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。该批复第一次明确的指出了部分行政不作为造成的损害应纳入国家赔偿的的范围之内。这里有一个案例，2010年11月9日日凌晨，打工者谌黄业先后在海口市文昌东路镇和大致坡镇，持刀杀害6人。在行凶间隙，谌黄业曾到大致坡派出所投案自首，但因当时案发地不属该派出所管辖，民警许继松、张翔二人未对其采取控制措施，致使谌黄业中途自行离开后，又在大致坡镇杀死2人、伤1人，并再次投案。案件因两民警“怠于受理凶手的投案自首，引发后续命案”，而备受舆论关注。按照上述法律法规及批复，笔者认为，当事人完全可以向公安机关主张国家赔偿。

三、行政不作为国家赔偿责任的构成要件

尽管明确了行政不作为违法国家应负赔偿责任，但也不可能将所有的行政不作为都纳入到国家赔偿的范围当中，按照国家赔偿理念，只有构成侵权或有损害的才由国家承担赔偿责任。由此，应明确行政不作为国家赔偿责任的构成要件。

㈠ 行政不作为客观存在

只有行政不作为客观存在，才能作为国家承担行政赔偿责任的直接依据。认定行政不作为客观存在应至少考虑以下几点:（1）行政不作为的主体必须是行政主体。所谓行政主体，是指享有国家行政权，能以自己名义行使职权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。行政机关是最主要的行政主体，除此之外，国家还可以通过法律、法规、规章把一部分行政职权授予非行政机关的组织行使，使这些组织行使被授予的行政职权时便具备了行政主体资格。（2）行政主体具有作为的行政义务。没有义务就没有责任，特定的行政作为义务不仅是判断行政主体行为违法性的标准，该特定义务与特定人权益的关联性还是确定损害事实范围的标准及不作为与损害事实因果关系的实质内容。 笔者认为这种义务必须是法定的，对这里的“法”应做狭义的理解，主要包括宪法、法律、法规、规章等。对于其他规范性文件所设定的义务，一般不宜认定为法定义务。（3）行政主体能够履行但在法定或合理的期限内未履行作为义务。此处的未履应包括：一是应当履行而拒绝履行。如果行政主体应当履行某种作为的义务而拒绝履行，虽然从形式上作出了意思表示，但相对于其应当履行的法定义务而言，还是未履行，应当属于行政不作为。二是不予答复。即行政主体对行政相对人的申请没有任何回复，放任不管而超过一定期限。三是拖延履行。指行政主体对于行政相对人的申请虽书面或者口头答复履行，但实际上未采取任何行动或者实质性的行动去履行，采取拖延不办的做法，超过一定期限。

㈡ 有实际损害结果发生

没有损害就没有赔偿，确定国家赔偿责任的最主要目的在于对相对人进行赔偿，因此，行政不作为必须给行政相对人即公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害才是国家承担赔偿责任的首要条件。行政不作为产生的损害要由国家承担赔偿责任必须符合一定条件：（1）损害必须是已经发生和客观存在的，是现实存在的事实或必然发生的损害，既包括对既得利益的损失，也包括对将来要发生的可得利益的损失。（2）损害必须是对特定人造成的损害，即损害只为一个人或少数受害人所特有，而非一般人所共有的损害。共有的损害“根据公平负担平等原则，不发生损害赔偿问题”。因此赔偿责任仅仅适用于个人利益的不作为而不适用于公共利益的不作为。例如，某一地区食品卫生监管部门工作不力，导致当地食品卫生问题突出，如果当地普通民众去告该部门不作为，要求国家赔偿是不可以的。（3）被损害的利益具有合法性。非法利益不受法律保护，不发生国家赔偿责任。只有行政主体不履行义务去保护相对人的合法权益，致使相对人的合法权益受损失，才有可能产生国家赔偿。根据现行《国家赔偿法》的规定，这里的合法权益的范围是有限制的，仅限于人身权、财产权、精神损害。

㈢ 行政不作为与损害结果之间有因果关系

因果关系是连接损害事实与赔偿责任的纽带，具备一定的因果关系，是国家赔偿责任的构成要件。对于如何认定这种因果关系主要有两种观点。

一种认为“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件，则不作为主体不承担赔偿责任。” 这种观点以直接原因和外部条件来划分是否存在因果关系的依据，行政主体只有在极其严格的条件下才承担赔偿责任，实质上提高了行政主体承担赔偿责任的条件，限制了相对人获得赔偿权利的实现。

另一种观点认为“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受赔偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。” 这种观点实质上是以行政不作为作为造成相对人损害的必要条件之一，只要行政主体不作为而且相对人有损害后果，行政主体就要承担赔偿责任。

笔者认为，只要行政主体的义务是为了保护相对人的利益而设定的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。

四、行政不作为国家赔偿的范围界定

如果行政作为违法，侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，行政相对人可直接请求国家赔偿，国家对此造成的损害应按照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。但如果行政不作为使行政相对人合法权益受到损害的，受害人是否可以直接请求国家赔偿，人们对此有不同看法，有的学者认为应当适用求偿的穷尽性原则，即"只有受害人在向其他责任人无法求偿时（如加害人逃遁）或无法完全得到赔偿时，才可向国家请求赔偿。" 例如，一妇女遭人抢劫，正巧有一警察路过，该妇女向警察求助，警察无动于衷，妇女在追赶劫匪的途中被劫匪伤害致残，此时造成损害的直接原因是罪犯的抢劫和故意伤害行为。按上述观点，此时该妇女只能首先向劫匪主张赔偿。笔者不赞同此观点：

首先，《国家赔偿法》的立法宗旨就是保护公民、法人和其他组织的合法权益，如果确认行政不作为与受害人合法权益的损害存在因果关系，符合国家赔偿的构成要件而国家不予赔偿，显然是不正确的；

其次，客易造成赔偿义务机关推脱责任，对受害人的赔偿请求敷衍了事，把本应由自己承担的责任推给别人；

最后，有可能造成受害人因为超过赔偿请求时效而丧失取得国家赔偿的权利，根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，如果受害人向其他责任人求偿的期限超过两年，就可能丧失通过国家赔偿程序获得赔偿的权利。

当然，国家赔偿在某种程度上说，是一种特的民事赔偿关系，相对人应当采取积极措施防止损害发生或者扩大，当对人遭遇行政不公待遇，也应当尽力终结违法的行政不作为行为，以终结该行为对相对人的继续致害作用。

在求偿问题上，笔者认为应当注意以下几点：１、如果行政相对人合法权益的损害完全是由行政不作为引起的，受害人要以直接向行政赔偿义务机关提出赔偿请求。２、如果行政相对人合法权益的损害是由行政不作为与受害人自身原因共同造成的，受害人可以直接向行政赔偿义务机关提出赔偿请求。如果受害人受到的损害已经通过保险等途径获得完全赔付，那么受害人就不能再提起国家赔偿请求。３、如果行政相对人合法权益的损害是由行政不作为与第三人的原因共同造成的，受害人可以直接向行政赔偿义务机关提出赔偿请求。如果受害人已经通过第三人或者保险公司获得完全赔偿，就不能再向再向赔偿义务机关提出赔偿请求。如果受受害人无法通过其他途径获得赔偿或者得不到完全赔偿时，只要不超过赔偿请求时效，受害人就可以提起国家赔偿请求。行政赔偿义务机关赔偿以后，应保留向第三人追偿的权利。如果受害人已经通过其他途径获得了赔偿，又获得了国家赔偿，即获得双重赔偿，则国家有权将已经支付的赔偿金从受害人手中追回。４、如果行政相对人合法权益的损害完全是由于受害人自身的过错、第三人的原因、不可抗力等造成的，国家对此不承担赔偿责任，受害人不能向行政赔偿义务机关提出赔偿请求。

另外还应当注意，对在行政不作为之前由于受害人自身原因或者第三人原因已经发生的损害，不发生国家赔偿问题，国家只承担行政不作为促使损害加重部分的赔偿责任。

结语：由于行政不作为侵权具有消极性、隐藏性等特点，所以对这一特殊的侵权行为应对其加以足够的重视。法律亟需一个成长的时间和原则，肯定行政不作为违法的国家赔偿责任，必然会使我国公民、法人和其它组织权利的救济和国家权利的制约得到更为可靠的法律保障。

参考文献：

《国家赔偿与典型案例大全》,安徽文化音像出版社，2003年11月版，第82页。

高辰年：《论行政不作为的赔偿责任》，载于《行政法学研究》2000版，第4期。

程时菊：《浅析国家赔偿范围的几个问题》,载于《法商研究》1996年第2期。

马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》,中国法制出版社1994年版，第109页。

高辰年：《论行政不作为的赔偿责任》[Ｊ]，载于《行政法学研究》2000版，第4期