祖父母或外祖父母是否能行使探望权

夫妻离婚后，享有探望权一方的父母能否行使探望权

案情：

2008年4月，王某（男）与孙某（女）经法院调解离婚，调解书中双方协议：“婚生女（4岁）随孙某生活，由王某每月给付抚养费300元，王某每周五可接婚生女共同生活一天”。5月13日王某外出务工，同月16日王某之父王某某接孙女时遭孙某拒绝，后虽经王某家人及相关单位的多番调解，孙某及其家人仍然拒绝王某某接其孙女。7月16日王某某向法院起诉要求被告孙某履行离婚调解协议书上的义务，允许其每周五接孙女回家生活。

分歧：关于王某之父王某某是否能行使探望权有两种不同的意见：

第一种意见认为，王某与孙某的离婚协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方都有约束力，因此王某每周五接婚生女回家生活的权利受法律保护。王某某虽不是离婚协议书的当事人，但因其与王某及其婚生女的血缘关系，可推定王某某享有王某的权利，由其代为行使王某的权利。

第二种意见认为，王某的权利应由其本人亲自行使，其父不能代为行使。

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，离婚协议书的当事人是王某与孙某，王某某作为王某之父，没有权利要求孙某履行离婚协议书上的义务。

第二，《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”可见，探望权的行使主体只能是不直接抚养子女的父或母。王某某作为祖父，并不能成为探望权的行使主体。

第三，双方当事人的离婚协议书中约定王某享有探望的权利，这种探望的权利属于人身权利，是专属权利。依据民事权利原理，人身权利不能转让，而且应亲自行使。因此王某某不能代王某行使探望权。

建议：从本案可以看出，当父母离婚后，祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女要寻求关心和爱护，就没有了法律依据，这显然与我国的社会常情相违背，也不利于未成人的身心健康发展。笔者认为，应修改《婚姻法》第38条，将祖父母和外祖父母列入探望权的行使主体。因为法律并没有明文禁止祖父母和外祖父母探视孙子女和外孙子女，根据“法无禁止即权利”的民法原理，应当允许祖父母或外祖父母成为探望权的行使主体。