房屋所有权与土地使用权分别抵押时抵押权人如何受偿

房屋所有权与土地使用权分别抵押时抵押权人如何受偿？

作者： 郑州市中原区法院 韩战杰

案情：五福房地产开发公司（以下简称五福公司）在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发，五福公司为了融资需要，于2008年5月以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款1000万，该块土地经评估为1200万元，双方在登记机关办理了登记手续。在登记时，注明抵押期限为2年。2010年1月，五福公司在该土地上建造了一栋写字楼，五福公司又以该楼向该市农业银行借款6000万元，该楼经评估为8000万元，在设定抵押时，农业银行对该楼的基地已设定抵押感到不安，但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为两年，因此也就愿意接受以该楼作抵押，双方办理了登记手续。2010年3月，因五福公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2010年4月，建设银行申请法院实现其抵押权。2010年5月，农业银行也要求优先受偿。2011年3月，该楼被拍卖，但对该楼拍卖的价款如何分配，存在不同的看法。

争议：本案在审理中存在着三种不同的观点：

第一种观点认为，本案中的两个抵押合同都是无效的，因为这两个合同都违反了土地使用权和建筑物所有权不可分别抵押的强制性规定。

第二种观点认为，抵押人将土地使用权抵押给他人以后，由于土地使用权和地上房屋的不可分离性，意味着他已经将土地之上的房屋已经抵押给他人，如果以后再将地上建筑物抵押给他人，则此种抵押应属无效。所以在本案中，第一个抵押合同是有效的，而第二个抵押是无效的。

第三种观点认为，两个抵押是有效的，毕竟在本案中，当事人所订立的合同以及登记是合法的。不过应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人，因为按照担保法第35条可以设置多重抵押，只是应当考虑在抵押权实现时，登记在先的优先受偿，剩余的财产归登记在后的抵押权人。

评析：本案涉及到土地使用权和建筑物所有权分别抵押的问题。首先，不可分离是物权法的一项规则。房地权利不可分离是被我国认可的。我国《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”《担保法》第36条：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。…”等历来要求土地使用权和建筑物的所有权应当一起抵押，即“房地权利不可分离”原则。对房地权利的合一，应当理解为权利最终归属的合一，即房屋的所有权和土地使用权必须归同一个自然人或法人所有。由于我国土地公有，不允许进入市场流通，建筑物所有权往往与土地所有权分离，而与土地使用权结合，虽然房屋所有权人不能同时享有土地的所有权，但必须享有土地使用权，从而得以保有地上的建筑物。不可分离是物权法的一项规则，但并不是强制性的；这就形成了房屋所有权和土地使用权结合的制度安排和权利格局。在两种独立的权利之上可以同时存在不同的法律关系，法律鼓励在处分时最终归属于同一主体，但在不妨害物权秩序、交易安全和物的利用的条件下，应充分尊重权利人的自由与意愿，有限地允许权利分别归属不同主体。对房地抵押的情况，在明确地上建筑物所有权与土地使用权应当结合的情况下，应当允许房地分别抵押。在分别抵押的情况下，也有可能最终的发生权利不能归属于同一人的情况。如果房地分别拍卖，就可能出现房地的权利被不同的主体受让。所以，为保证房地分别抵押的情况下，房地权利主体的同一，法律就有必要规定在房地分别抵押的情况下，就抵押物的变价作出特别规定。在变价时应当要求房地权利的受让主体是同一人，不能出售给不同的主体。

在本案中，当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的行为，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。《担保法》第41条要求以土地使用权和建筑物所有权抵押的，应当办理抵押物登记。本案中，笔者采用土地使用权和建筑物所有权分离理论来处理这一问题。由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以土地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，在评估作价时也是分别作价的，且在登记时也是分别登记的，这就表明当事人不仅具有将土地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过公示的方式已经公示出来，所以可以认为本案中两个抵押都是有效的，而且抵押的标的是各不相同的，即在第一个抵押中抵押物是土地使用权，而在第二个抵押物中，抵押物是地上建筑物所有权，所以在抵押权实现的时候，应当就两个抵押物分别拍卖，分别受偿。我们应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人。依据《物权法》第199条、《担保法》第54条的规定处理。

综上，笔者赞同第三种观点。建设银行就该写字楼拍卖的价款优先受偿，剩余价款在其应有范围归登记在后的抵押权人农业银行。