无权属证书二手房买卖合同的效力

无权属证书二手房买卖合同的效力

聂某某于2003年4月以18万元的价格将自己一套尚未办理产权证的单元房卖给齐某某，双方约定待将来发放产权证后，由聂某某协助齐某某办理房屋过户手续，过户费用由双方均担。该合同经公证处公证后，齐某某向聂某某支付了全部房款，并搬入系争房内居住。2006年10月，聂某某将齐某某诉至法院，以签订合同时房屋没有产权证为由，要求确认房屋买卖合同无效，双方退房退款，恢复原状。齐某某则认为双方买卖房屋的意思表示真实，是原告看到房价大幅上涨才想毁约，主张法院驳回原告诉讼请求。

像本案这样因履行无权属证书的二手房买卖合同而发生的纠纷，在司法实务中并不罕见，由于 近年来房价持续上涨，所以绝大多数情况，都是卖方在事后以在签订合同的时候房屋没有产权证为由，主张合同无效。对于此类无权属证书的二手房买卖合同究竟有效无效，在法官之间也存在不同认识，截然不同的判决均曾见诸于报道。

显然，原告的主张是因为看到房价上涨，而事后反悔，其在道德上具有可非难性，如果判决原告胜诉，就违背一般社会公众的法感情。但抛开道德层面，如果合同原本就无效，则其毁约在法律上却无可厚非。那么出卖尚未取得所有权证书的房屋，其买卖合同是否有效呢?笔者认为此类买卖合同是有效的。

正确处理此类案件的关键在于明确区分合同法上债权(债务)发生的效力与物权法上物权变动的效力。详言之，合同有效成立，只是在当事人之间发生债权法上的债权、债务关系，但如果合同是以物权变动为目的(典型的如买卖)，则物权的实际变动还有待于相应的交付(动产)或移转登记(不动产)方可完成。当不具备物权变动的条件时(如本案中卖方尚未取得所有权证书，自然无法协同买方办理过户登记)，只是不发生物权变动的效力，但并不能由此而反射地影响债权合同的效力。虽然我国并不承认独立的物权行为理论，但却是把以物权变动为目的的原因行为(如买卖合同)与物权变动二者严格区分的，原因行为无效，自然不能发生物权变动，但物权没有变动，却并不当然地影响原因行为的效力。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第9条规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”，即体现了这一意旨。今年10月1日开始施行的物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，再次重申了这一意旨。因此，不能以物权未发生变动或不能发生变动为理由，转而否定作为原因行为的买卖合同的效力。

审理此类案件，下面两个问题是无论如何绕不开的。

一、是否适用城市房地产管理法中“不得转让”的规定

城市房地产管理法第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书的。”不少人据此认为，不得转让就是不得买卖、不得赠与的意思，因此此类买卖合同因违反法律的强制性规定而无效。笔者认为，这种观点并不可取。城市房地产管理法首先是一部行政法，其主要规范对象是行政管理行为，以行政法中的规范来否定民事合同的效力，应该特别谨慎，而在审判实践中以该规定认定合同无效明显有违社会公正。按文义解释，所谓不得转让，是指不得发生物权的变动。根据合同法原理，买卖合同以物权变动为目的，既然目的为法律禁止(目的违法)，那么买卖合同也就难免罹于无效，因为如果法律禁止人们从事某项行为，就不可能允许通过法律行为为人们设定从事该项行为的义务。上述理解并非完全没有道理。但问题在于，对未取得权属证书的房屋而言，法律为什么要禁止其物权发生变动，究竟是法律禁止其物权发生变动，还是其根本就无法发生物权变动，这是必须明确的问题。

在我国，不动产的物权变动采取登记生效主义，未经过户登记，不生物权变动的效力。作为买卖标的物的房屋，如果在买卖合同签订时或之后没有取得房屋所有权证书，那么是无论如何不可能完成过户登记的，也就是说登记生效要件的不动产物权变动规则，决定了无权属证书的二手房买卖，不可能发生物权变动的效力。因此，对这类没有产权证的房屋，与其说是法律禁止发生物权变动，倒不如说是因为不具备物权变动的条件而根本不能发生物权变动。当然，不管是禁止还是不能，在实际结果上都是物权不发生变动，但二者是有区别的。禁止发生物权变动，体现了法律的价值判断，由此会导致原因行为(买卖合同)也归于无效，而不能发生物权变动则体现的是一种事实状态，并不涉及原因行为的效力判断。而法律禁止此类物权变动，尤其是进而否认其原因行为的效力，必须具有实质性的理由，即便认为为了加强管理，维护房地产市场的正常秩序，有必要禁止此类房屋的物权变动，也完全没有必要否定原因行为的效力。因为，在判断合同是否因违反禁止规定而无效时，一个重要的考量因素是，为了实现禁止规定所欲达到的目的，是否非令合同无效不可，如果通过其他方法也能实现禁止规定的规范目的，那么合同也不是必须无效。事实上，仅从行政管理的角度考察，无权属证书的房屋不予登记过户，不发生物权变动的效力，这就足够了，至于当事人之间是否发生债权债务关系，要否承担债法上的责任，完全仅关乎买卖双方的利益分配，并不牵涉其他人的利益，应该更多地尊重当事人的意思自治，行政法没有继续染指的必要。

将买卖合同认定为无效会形成很大的不公平，交易的一方尽可以此为理由而主张毁约，“契约应严守”的规则被打破，合同相对人的正当利益以及对交易安全的合理预期落空。尤其成问题的是，如果以该规定为依据认定合同无效，那么就是绝对无效、当然无效，即便在双方签订买卖合同之后，卖方已办理了权属登记，领取了权属证书，也不可能补正原来合同的效力，如果双方办理了过户的话，还要恢复原状。这样处理的不妥当是显而易见的，任何一个诚信的公民都无法接受。由此可见，城市房地产管理法规定“不得转让”在价值判断上是值得商榷的，究其原因，在于没有对物权变动及其原因行为作清晰的区分。相比较而言，物权法就进步许多，物权法第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”在这里物权法没有规定未取得权属证书的不动产不得转让，而是规定转让不发生物权效力，至于其原因行为的效力还要依据合同法的规则进行判断。物权法所体现的进步的法律思想应该在审判实践中加以运用，法院不应当依据城市房地产管理法的规定认定买卖合同无效。

二、合同法第五十一条关子“无权处分”的规定是否构成合同有效的障碍

此类无权属证书的二手房买卖，一般均属二手房，卖方的房屋也是由房屋的兴建单位处继受取得，因卖方出卖房屋时尚未取得房屋所有权证书，因此不免有无权处分之嫌。虽然有学者认为这种连环交易不属于无权处分的范畴，但如果严格按照不动产物权变动的规则来界定，在二手房买卖合同缔结时，房屋法律上的所有权人还是房屋的兴建单位，尽管该房屋已事实上为卖方占有、使用、收益，但因没有取得权属证书，卖方还不是法律上的所有权人，其处分权存在限制，所以此类买卖合同应属于无权处分合同。依据合同法第五十一条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于此类二手房买卖，房屋的开发建设单位一般均不会表达不同意见，这可以认为已经构成追认。需要明确的是，在无权处分的场合，法律只赋予权利人于事后决定合同效力的权利，却并未赋予无权处分人毁约的权利，如果无权处分人自己主张合同因无权处分而无效，是明显违背诚实信用原则的，也是不应该得到支持的。

更进一步说，即便权利人事后对合同不予追认，处分人也未事后取得处分权的，合同是否就绝对无效呢?对无权处分合同的效力，我国学说存在很大分歧。非常有力的学说认为，无权处分的合同确定有效，但通说却是效力待定说，认为不能满足补正条件(事后获得追认或取得处分权)的，无权处分合同无效。不过特别值得注意的是，即便是持效力待定说的学者也认为，无权处分合同的无效不能对抗善意相对人，无权处分人仍然要对善意相对人承担违约责任。换言之，这种观点实际上已对无权处分场合合同无效的范围作了限缩解释，即仅在相对人为恶意，且处分人既未取得处分权，合同也未被权利人追认的场合，合同方为无效。关于无权处分合同的效力不是本文的重点，故不展开讨论。从结论上说，笔者认为，经过限缩解释后的结论基本能够让人接受，但对相对人的恶意应该从严把握，一般应理解为具有道义上的可谴责性，仅明知卖方无处分权的，尚不能认定为恶意。这种解释论实际上已经与完全有效说相差无几。

按照这个标准，则即便买方在缔结合同时知道房屋没有产权证，也并不能以此认定构成恶意，因为这种没有产权证的二手房买卖在现实生活中大量存在，一方面让卖方因没有产权证而长年无法出售房屋，不合情理，另一方面买方又有解决自身居住问题的现实需要。而造成二手房没有产权证的原因，基本都是房屋开发建设单位的责任，让处于弱势的二手房买卖双方承担合同无效的法律后果明显有违公平。此时合同有效与否的重大区别在于，合同无效，双方只需互负缔约过失责任，实际结果很有可能就是恢复原状，双方的利益均不能得到有效维护；而合同有效，则当出现违约行为时，违约方要向对方承担违约责任。具体讲，没有所有权证书构成买卖标的物的权利瑕疵，买受人对此的明知只能免除出卖人的权利瑕疵担保责任，但不能免除其他的违约责任。换言之，买受人不能强求卖方在不具备过户条件的情况下为其办理过户登记，但是当买卖有其他违约行为的场合(如拒绝履行、迟延履行)，守约方可以要求违约方承担违约责任，诸如要求赔偿损失或支付违约金，都是应该获得支持的。显然，无论是从维护交易安全、尊重当事人意思自治，还是从实现个案正义的角度，认定合同有效都能更好地保护双方的利益。

综上，在将无权属证书二手房买卖认定为无权处分的前提下，无论对无权处分合同的效力采何种学说，都可以确定地得出合同有效的结论。如果像有些学者认为的那样，认为这种连环交易本就不属于无权处分，则更可以得出合同有效的结论。

无权属证书的房屋转让合同的效力

郭宏鹏 辽宁邦德信律师事务所

在房地产转让的过程中，因当事人签订房屋转让合同时，出卖人无房屋权属证书，而诉讼到法院要求认定房屋买卖合同无效的案件日趋增多。这类案件的诉讼当事人主要有以下三种观点：

第一种观点是，双方的房屋买卖合同无效。因为《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；而2007年修订并于8月30日开始施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项明确规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。如果在尚未登记领取房产证的情况下签订房屋买卖合同，则该买卖行为违反了《城市房地产管理法》的强制性规定，合同应认定为无效。

第二种观点是，双方的房屋买卖合同有效。理由是，房屋买卖合同是双方在平等、自愿的基础上签订的，是买卖双方的真实意思表示，买卖行为应受法律的保护。《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，可以理解为不发生物权的转移，而买卖合同是一种债权，标的物是否转移对合同本身的效力并不产生影响。如果认定为无效合同，则不利于保护善意当事人的合法权益，不利于维护正常交易秩序。

第三种观点是，应根据不同情况区别对待。一种情况是，在签订房屋买卖合同时，卖方已经具备对该房屋进行登记领取房产证的条件，未领取只是因为卖方未去办理或尚在办理过程中。此种情况下，房屋买卖合同应认定为有效。另一种情况是，在签订房屋买卖合同时，卖方还不具备对该房屋进行登记领取房产证的条件，办理登记领证手续尚存在一定障碍（如土地的取得存在瑕疵、房屋尚未通过竣工验收等等）。此种情况下，可以借鉴最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条中有关合同效力补正的规定，在起诉前卖方已经登记领取房产证或者已经具备办理登记领取房产证条件的，可以认定买卖合同有效。否则，房屋买卖合同认定无效。

自2007年10月1日起施行的《物权法》支持了上述第二种观点。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。合同从签订之日就已经确定其是否有效。房屋买卖合同的效力不能根据房屋是否有权属证书来决定。也就是不能说办理了房屋权属证书的房屋买卖合同就有效，没有办理房屋权属证书的房屋买卖合同就无效。房屋买卖合同是否有效，应该依据合同法来判断，而不能以房屋是否已经办理权属证书为标准进行判断。《城市房地产管理法》第三十八条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的房屋权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。因此，违反该条规定的转让条件，并不导致合同无效。除非法律明确规定只有经过物权登记的房屋转让合同有效或当事人在签订房屋转让合同时明确约定只有经过物权登记的合同才生效，都应该认定转让房屋合同自合同成立时生效。没有办理房屋权属证书的，不影响房屋转让合同的效力。如果因“一房二卖”等原因致使不能取得房屋的所有权，合同买受人可以追究出卖人的违约责任。

未取得所有权证的房屋买卖问题

无证房买卖，一般指出卖人将自建或以转让、赠与、继承等方式获取的房屋，在取得房屋所有权证之前，与买受人签订房屋买卖合同，将房屋转让与买受人，由买受人支付房屋价款。此类房屋买卖纠纷案件，法院判决买卖合同无效者居多，法律依据即《城市房地产管理法》第三十七条规定和《合同法》第五十二条第（五）项的规定。理由是，《城市房地产管理法》第三十七条规定：“未取得权属证书的房地产不得转让。”该条规定为强制性规范，无证房买卖即违反法律的强制性规定，依法应当认定为无效，房屋买卖合同亦属无效。

尽管合同法规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，但一般认为，对“强制性规定”应作区分，不应一概而论。我国法律、行政法规中存在大量强制性规范，此类规范带有浓厚的计划经济时代的色彩，很大程度上压缩了私法自治空间。传统民法学者也有此主张。如史尚宽先生即认为：“法律行为违反强制或禁止之规定者无效，但其规定并不以之为无效者，不在此限。”“自法律规定之目的言之，惟对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者，此种规定，称为取缔的规定”。国内民法界通常将强制性规范区分为管理性规范和效力性规范，区分的依据是此类被强制行为是否违反社会公共利益。

《城市房地产管理法》第三十七条规定应属于管理性的强制性规范。理由有四：一，从立法目的看，该法名为“房地产管理法”，即重在规范管理房地产开发、交易、登记等行为，所规定的房地产权属登记既有物权登记的效力，同时也是一种行政管理行为，主要目的在于维护房地产交易秩序和交易安全。二，从被强制行为的性质看，未取得房地产权属证书而转让房地产，主要是造成房地产交易的不安全，可能损害特定的受让人的权益，尚不足以损害社会公共利益。三，从有关司法解释规定看，也并未将其作为效力性规范认定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”房屋与土地同属房地产，且土地使用权取得的条件与程序远比房屋所有权复杂。四、从上位法的规定看，该条规定亦不应作为效力性规范认定。即将生效的《物权法》是《城市房地产管理法》的上位法，亦是规范物的归属、使用的基本法律。《物权法》中并无未经公示的物不得转让的强制性规定，相反，却规定了物的善意取得制度。

因此，实践中无证房屋买卖纠纷，应具体问题具体分析。一般情况下，应当依据《合同法》第五十一条规定按效力待定处理为宜。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”即未取得房屋所有权证的出卖人，对其已取得或拟取得的房屋，未取得合法的处分权，其与买受人所签订的房屋买卖合同，尚不具备发生效力的条件，为效力待定合同。出卖人在取得房屋所有权证之前，买卖合同不发生效力，为无效合同。出卖人一经取得房屋所有权证，该买卖合同自动生效。当然，前提是，此前该买卖合同未被司法机关、仲裁机关确认为无效。无证房屋买卖合同按效力待定合同处理，既符合法律规定，又能有效促进交易，更好地维护诚实信用原则。

无证房屋买卖合同纠纷的司法处理，应把握好效力待定的期限的认定。参考最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一般应以起诉前作为效力待定的截止期限，即出卖人在起诉前取得出卖房屋的所有权证书，该房屋买卖合同即为有效合同。若出卖人未能在起诉前获得房屋所有权证的，可认定为买卖合同无效。由于缺乏具体规定，法院可行使自由裁量权予以认定，但最迟不应晚于二审法庭辩论终结前。

关于无证房屋买卖合同被确认无效后的处理问题。合同无效，违约责任条款当然无效，任何一方也不得主张依据合同应取得的预期收益。对于因合同无效而造成的损失，一般认为，应按缔约过失责任进行处理。实践中，在房屋价格大幅涨跌的情况下，不考虑一方损失，必将导致处理结果显失公正。对于出卖人而言，由于房屋不具体买卖条件，不存在错失交易机会问题。而对于买受人而言，其合同无效而错失交易机会的情况应予以考虑。尤其是在房价大幅上涨后，以出卖人主张确认合同无效者居多。此种情况下，出卖人具有明显恶意，违背诚信原则，买受人可能因此而利益受损。故法院处理此类纠纷时，如果买受人主张赔偿因错失购房机会、房价上涨而造成损失的，应按签订合同时和出卖人起诉时的房屋市场差价，按双方过错大小，划分责任，判决出卖人给买受人以合理补偿。出卖人无证出卖房屋，对造成合同无效应承担主要责任。买受人明知或应知房屋无证而购买，亦应承担一定的责任。

当然，对于部分特定无证房屋的买卖合同，可以直接按有效合同对待，不应适用效力待定合同处理。如自建房屋、继续或受遗赠房屋、法院判决确权房屋的买卖等。自建房屋产权系原始取得，在办理房屋所有权证之前能否转让，应区分不同情况。商品房预售制度的建立，即表明法律允许特定房屋在办理产权登记之前转让。以继承或受遗赠方式取得房屋产权，由法律明确规定，即使出卖人未持有房屋所有权证，亦不应影响买卖合同的效力。经法院判决确认产权归属的房屋，也不要求必须取得房屋所有权证才能转让。

作者：高治